裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第5522號民事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第5522號原告甲○○訴訟代理人 朱渭陽 律師被告天晟育樂股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間，請求返還保證金事件，本院於95年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬元，及自民國九十四年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文，經查，本件被告天晟育樂股份有限公司（下稱天晟公司）未經解散登記，且登記之公司負責人仍為乙○○，有台北市政府94年12月23日函檢附之天晟公司變更登記事項卡在卷可憑，被告雖具狀被告之法定代理人於94年10月25日辭職，惟未舉證以實其說，且依公司登記事項卡之登載，被告天晟公司之負責人為乙○○，被告亦未為變更登記，爰認乙○○為被告天晟公司之法定代理人，先予敘明。
（二）本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於民國77年7月14日加入被告預定開設之「關西鄉村高爾夫俱樂部」，為該俱樂部之創始會員，而原告依創始會員契約書第2條之約定，申請入會應交付新台幣（下同）20萬元之會費及80萬元之保證金，然被告募集會員後，只完成部分工程，自83年停工迄今，嗣雙方於83年7月26日書立備忘錄約定：「……以致台端要求申請退會，本公司並予同意，一俟本公司籌款完成時即以原價100萬元附加原銀行貸款利息補助25萬元，計125萬元予以買回，如因期間逾久並同意酌給利息津貼，…。」惟被告迄今仍未買回，且球場用地已遭拍賣，為此依法提起本訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣125萬元，並自83年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟具狀辯稱：依被告之關西鄉村高爾夫俱樂部會員章程第9條約定會員退會時僅能無息返還保證金，入會費則不退還。又上揭章程迄未提經被告公司之股東大會同意修訂，原告所提出之備忘錄亦與上揭章程第
9條之約定不符，而備忘錄係訴外人即被告公司之法定代理人 葉松成 與訴外人即被告之董事兼秘書 邱六郎 律師兩人個人之承諾行為，是超過保證金80萬元以上部份應由渠等2人負責給付，與被告無涉等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執之事項：原告於77年7月間加入被告公司所設立「關西鄉村高爾夫俱樂部」，以100萬元加入為創始會員，其中20萬元係會費，另80萬元係保證金。
五、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業據提出創始會員契約書、統一發票、收據、備忘錄為憑，堪信為真實。被告雖以前揭情辭置辯。經查，二造所不爭執之會員章程第9條固約定會員所交付之保證金，如因不可抗力之原因，結束本俱樂部所屬高爾夫球場之經營時，無息退還予各會員，惟被告天晟公司已於83年7月26日與原告簽署備忘錄，同意以原價100萬元附加銀行貸款利息25萬元予以買回，且被告天晟公司於83年之負責人為葉松成，亦有前揭台北市政府檢附之被告天晟公司變更登記事項卡在卷可憑，上開備忘錄既由被告天晟公司當時之負責人葉松成代表天晟公司與原告簽定，被告天晟公司自應受其拘束，被告辯稱超過保證金80萬元部分，應由訴外人葉松成、邱六郎個人負責，自不足採。
（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項定有明文，經查，本件依原告所提之備忘錄內記載；「俟本公司籌款完成時」，是尚難認清償期為83年7月26日，從而原告請求自83年7月26日起計算之遲延利息，即屬無據。依上開說明，應自本件起訴狀繕本送達翌日起（即民國九十四年十一月十一日）起算遲延利息。
六、從而，原告基於關西鄉村高爾夫俱樂部會員契約及備忘錄約定，請求被告給付125萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十四年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，第390條第2項判決如主文。
中華民國95年1月26日
民事第二庭法官吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年1月27日
書記官蔡凱如