裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：強盜
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第172號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26475號），本院判決如下：
主文丙○○犯強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、丙○○前於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第726號判決判處有期徒刑5月確定，並於97年11月30日執行完畢。詎猶不知悔改，欲取得自小客車代步，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，以其先前取得之銀色玩具手槍1把（未據扣案，無從認定是否質地堅硬而足供為兇器使用），於98年5月27日晚間6時30分許，至臺中市○○區○○路與市○○○路旁之停車場，見乙○○駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車之車窗搖下一半且靜止未動，遂向前將上開玩具手槍口伸入車內對準抵住坐在駕駛座上乙○○之左側頭部，並喝令要求其坐到副駕駛座，及試圖打開車門。乙○○見狀大驚，急忙將鑰匙取下並按下警報器，丙○○聽聞警報器大響遂逃逸無蹤，並將前揭之銀色玩具手槍1把丟在垃圾桶內。嗣乙○○報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件被害人乙○○於警詢時所指證之情節，固為被告以外之人在審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟被告丙○○及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力並未為異議之聲明，而本院審酌該項陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開被害人乙○○之陳述自得作為證據，合先敘明。
二、上揭強盜之犯罪事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢及本院審理中之證述情節相符，復有臺中市警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、內政部警政署刑事警察局中華民國98年7月13日刑紋字第0980093953號鑑驗書1份、臺中市警察局第六分局中華民國98年6月30日中分六警鑑宇字第0980606015號刑事案件證物採驗紀錄表1份、臺中市警察局第六分局刑案現場採證相片2張可證，是被告上揭自白核與事實相符，故本件事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準，最高法院88年度臺上字第2132號判決可資參照；本件被告持前開銀色玩具手搶1把伸入車內抵住被害人乙○○之左側頭部，並恫稱要求坐到副駕駛座之行為，自足以抑制被害人之意思自由，而達不能抗拒之程度。核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，又被告已著手強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告前於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第726號判決判處有期徒刑5月確定，甫於97年11月30日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法47條第1項之規定，加重其刑，並依法先加後減之。另本院審酌被告強盜犯罪過程中，並無實際加害被害人生命、身體之行為，及被告當庭向被害人鞠躬道歉，且被害人到庭陳稱：希望被告改過，本案已經造成伊心理上非常大的障礙，對量刑部分並無意見之情(見本院卷頁46)，而本案強盜罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞酌減其刑。爰審酌被告正值年青竟不思以正當方法賺取財物，為圖謀不法之利益，實施上開強盜之犯罪，幸未對被害人造成財物之損害，然對社會秩序影響亦非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另關於被告於警詢時曾供稱其患有躁鬱症之事(見警卷頁2)，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於99年3月25日以北總精字第0990005818號函覆稱：「二、 張員 曾於98年10月12日、98年10月19日及98年11月21日到本院精神科門診就診，因其未能規則回診及按時服藥接受治療，故目前尚無法確立其診斷及開立證明。」等語，是被告所供稱其患有躁鬱症之詞，已難逕認定為真實，況本案亦無相當事證足供認定被告於上揭強盜行為時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或此能力顯著減低之情形，自無刑法第19條不罰或減輕其刑等規定之適用，附此敘明。末被告所持以為本案強盜犯罪所用之上開銀色玩具手槍雖為被告所有之物，然未據扣案，且非違禁物，並據被告 陳明 業已丟棄在卷可按(見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26475號頁7)，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國99年4月30日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國99年4月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。