裁判字號：智慧財產法院97年刑智上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第7號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人羅明通律師
嚴裕欽 律師上訴人即被告易碩科技有限公司兼代表人乙○○上二人共同選任辯護人 許智誠 律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第513號，中華民國97年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。
乙○○共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年。
易碩科技有限公司之代表人，因執行業務，犯以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪，科罰金新臺幣貳拾萬元，減為新臺幣拾萬元。
事實
一、甲○○自民國89年7月間起至91年6月30日止，任職安辰電腦股份有限公司（代表人丙○○，設臺北市○○區○○路○○○號，下稱安辰公司）擔任研發人員；乙○○則自89年8月間起至91年3月31日止，亦任職安辰公司擔任銷售人員。甲○○、乙○○2人於上開任職期間，均明知甲○○參與研發設計之FantomCD電腦程式著作（按上開FantomCD之電腦程式著作中有使用經德國HSWCOMPUTER公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權屬安辰公司所有，甲○○竟於其離職後，利用其曾參與研發設計上開FantomCD電腦程式之機會，基於以意圖銷售，而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權為常業及以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意，先於91年8月間，在臺灣地區某不詳地點，擅自重製上開FantomCD之電腦程式著作，並將之命名為「Alcohol120%」後，再與乙○○基於上開同一以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，將侵害安辰公司上開FantomCD電腦程式著作財產權之「Alcohol120%」電腦程式著作之重製物，交由乙○○利用其於離職後所設立之易碩科技有限公司（代表人乙○○，設臺北縣新莊市○○街○○號，下稱易碩公司），以易碩公司名義分別在PCHOMEONLINE（即網路家庭國際資訊股份有限公司）等國內外網站上進行銷售，而意圖營利先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤，而均以之為甲○○、乙○○2人之日常業務。嗣於91年11月29日，安辰公司得知消息後，再經上網查證始行知悉上情。
二、案經安辰公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除下列各項所示者外，均經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據，並經本院審理時逐一提示，被告及其辯護人均表示無意見，且被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、查卷附國立臺灣科技大學「TRACEWindow研究」報告書、98年3月12日補充說明書（本院卷三第8至34頁）係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或檢察官依法所指定之鑑定機關所為鑑定之報告，並非刑事訴訟法第198條、208條程序所踐行之鑑定，自非屬同法第206條之鑑定報告，且無同法第159條所規定之「除法律有規定者外」，不得作為證據，且事關個案，亦無同法第159條之4的適用，復經檢察官主張其無證據能力，又查無特別可信其得作為本案證據之情形，本院因此認為上開國立臺灣科技大學「TRACEWindow研究」報告書、98年3月12日補充說明書無證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第1401號）。又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言（最高法院98年度台上字第5658號）。被告甲○○之辯護人羅明通律師主張告訴人所提出之1.3.1.904版本Alcohol120％，據證人丁○○在96年10月24日庭訊時，先說是在易碩公司網站下載，又改稱時隔太久忘記了，其來源不明，沒有證據能力；其辯護人嚴裕欽律師復主張工研院鑑定所憑的1.
3.1.904版本Alcohol120％既無證據能力，其鑑定報告亦無證據能力等語。惟查，告訴人安辰公司所提出之系爭Alcoho
l120%1.3.1.904版本，係丁○○於91年10月21日網路上購買並下載儲存至光碟，該軟體係業經封包、已轉換為「程式執行檔」之系爭Alcohol120％軟體，若告訴人欲對之為任何匿飾增減或更動，必須先就已封包之檔案為解碼、再為更動後再重行封包，且在技術上，重行封包後之執行檔將產生無法執行之錯誤情形，絕無可能仍產生與匿飾增減或更動前之相同結果，且鑑定機關財團法人工業技術研究院（下稱工研院）並未曾指出送鑑定之Alcohol120%1.3.1.904版本光碟有匿飾增減或更動之情事。承上，系爭Alcohol120%1.3.
1.904版本軟體具有證據能力，且因本案鑑定係檢察官委託工研院所為，其所鑑定之系爭Alcohol120%1.3.1.904版本既具有證據能力，則工研院所出具之鑑定報告自亦具有證據能力。
四、被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師雖主張FantomCD與Alcoho
l120%軟體對照表（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度發查字第91號卷一第48至120頁）沒有證據能力等語。然查，該對照表係軟體內容的表現，並非陳述，所以不適用傳聞法則，即無從依傳聞法則加以排除，況且辯護人嚴裕欽律師主張排除該軟體對照表之證據能力，所持理由為依照告訴人所提附件17第100及101頁所示，FantomCD沒有SHELLEXTENSION選項功能，此項功能實為Alcohol120%新增的功能，但在上開軟體對照表中，FantomCD卻出現這個新增功能，而且告訴人稱兩者畫面相同，顯然該對照表有被加工、偽變造之嫌云云，縱然屬實，亦為上開軟體對照表之證據證明力之問題，非屬證據能力之範疇。是以，本院認定上開FantomCD與Alcohol120%軟體對照表具有證據能力。
五、又被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師主張告訴人所提出之軟體鑑定資料5冊（臺灣板橋地方法院檢察署93年度他字第1862號卷外放證物）沒有證據能力云云。但查，上揭軟體鑑定資料5冊之畫面比對，只是軟體光碟內容之表現，並非陳述，應不適用傳聞法則，既然不適用傳聞法則，即無從以傳聞法則加以排除，況且辯護人嚴裕欽律師主張排除該軟體鑑定資料5冊之證據能力所持理由，係根據告訴人所提出之附件17第100及101頁所示，FantomCD沒有SHELLEXTENSION選項功能，此項功能為Alcohol120％新增的功能，但在上開軟體鑑定5冊中的第2冊軟體畫面鑑定第108頁，告訴人之FantomCD出現有SHELLEXTENSION選項功能等語，惟此亦係證據證明力之問題。是以，本院認定上開軟體鑑定資料5冊具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、被告兼易碩公司代表人乙○○固均坦承在
PCHOME等國內外網站上進行銷售上開Alcohol120%電腦程式著作之重製物予他人多次，惟均矢口否認上開犯行，被告甲○○辯稱：Alcohol120%除亦使用德國HSWCOMPUTER公司授權之光碟虛擬技術外，其他都是伊獨力研發的，並未抄襲安辰公司上開FantomCD之電腦程式著作，其等僅係外部操作界面近似而已，伊Alcohol120%的原始碼與FantomCD的即不一樣云云；被告兼易碩公司代表人乙○○則辯稱：伊僅係單純銷售甲○○所創作上開Alcohol120%電腦程式，並未與甲○○一同研發，亦不知上開Alcohol120%電腦程式有侵害安辰公司上開FantomCD電腦程式之著作財產權云云。
經查：
㈠被告甲○○自89年7月間起至91年6月30日止，任職安辰公司
擔任研發人員；被告乙○○則自89年8月間起至91年3月31日止，亦任職安辰公司擔任銷售人員，被告甲○○、乙○○2人於上開任職期間，均明知被告甲○○參與研發設計之Fant
omCD電腦程式著作（按該電腦程式著作中有使用經德國HSWCOMPUTER公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權屬安辰公司所有，且被告乙○○、甲○○2人先後離職後，被告乙○○即以易碩公司之名義在PCHOMEONLINE等國內外網站上銷售由被告甲○○所製作上開Alcohol120%電腦程式著作之重製物，而先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤等情，業據被告甲○○於原審準備程序時供稱：「我曾經在告訴人安辰公司任職過，時間如起訴書所載，我在該公司擔任網路管理及研發工程師。離職後我沒有在易碩公司任職。我在安辰公司任職時知道德國HSWCOMPUTER公司有授權告訴人公司使用他們的光碟虛擬技術，在臺研發名為光碟魅影Fant
omCD之電腦程式著作，告訴人公司為該著作之著作財產權人。…在我離職後的那年底，乙○○看到我離職後所創作完成的Alcohol120%電腦程式，他說想要在網路上銷售，我在91年10月中旬有同意與他合作由他負責銷售，他就透過PCHOMEONLINE網站銷售，我還是負責後續研發。當我們被安宸公司提出告訴後，我們在91年底就終止合作於網路上銷售。我與乙○○的合作關係沒有書面契約，當時約定銷售獲利的分配我已經忘記了」等語（見原審卷一第33至34頁之95年
3月14日準備程序筆錄第2、3頁）明確，並為被告乙○○於原審及本院審理時所不否認，復有被告甲○○、乙○○2人在安辰公司之人事資料卡、被告乙○○之員工工作及保密合約書、被告易碩公司之公司基本資料查詢、易碩公司在PCHOMEONLINE所刊登Alcohol120%之廣告及下載畫面各1份，及告訴人安辰公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網際網路上購得Alcohol120%之付費完整（1.9.5.2802）版之下載光碟1片、免費測試版之下載光碟1片、告訴人安辰公司分別在日本、德國AMAZON網站上購得之Alcohol120%光碟各1片（即「SUPERAlcohol120%PRO」光碟、「Alcohol120%SECO
NDNEWVERSION」光碟）在卷足稽。㈡雖被告甲○○於原審及本院審理時均辯稱Alcohol120%除亦
使用德國HSWCOMPUTER公司授權之光碟虛擬技術外，其他都是其獨力研發的，並未抄襲安辰公司上開FantomCD之電腦程式著作，其等僅係外部操作界面近似而已，Alcohol120%的原始碼與FantomCD的不一樣云云。但查：
⒈按「本法第5條第1項所定之各款著作，其內容例示如左：…
視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。…電腦程式著作：包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。」，內政部81年6月10日台內著字第8184002號函公告在案。復按「按著作權法所稱製作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並包含電腦程式著作。又依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。著作權法第3條第1款、第5條第1項第10款、第10條之1分別定有明文。故著作權所保障者，乃著作之『表達方式』（或稱表現形式），而不及於該著作表達方式所蘊含之思想、程序、製程、系統、操作方法、構想及原理等。換言之，著作是否相同，應視其著作之表達方式是否相同為斷。原判決（指臺灣高等法院87年度上訴字第5135號刑事判決）理由謂『按電腦程式之軟體著作是否構成抄襲，必須比對程式之原始碼…縱使兩個程式著作所表現的螢幕方式雷同，尚不能認為兩者之原始碼即相同…被告販賣之程式是否構成抄襲告訴人之程式著作，必須將二個程式之原始碼加以比對始能決定』，似認定電腦程式著作是否構成抄襲（重製），必須比對程式之原始碼始能決定，則依上開說明，原判決難謂無適用法則不當之違誤。」，此有最高法院90年度台上字第5351號刑事判決可稽。又按「電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述(stateme
nt）或指令（instruction）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所之電腦程式著作，其他作業系統程式（operatingprogram）、微碼（microcode）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作。然自74年7月10日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menucommandstructure）、次級功能表或輔助描述（longprompts）、巨集指令（marcoinstruction）、使用者介面（userinterface）、外觀及感覺（lookandfeel）是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作權。使用者介面（userinterface）係指『人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計』（alldevicesbywhichthehumanuserscaninteractwiththecomputerinordertoaccomplishthetasksthecomputerisprogrammedtoperform）。此種使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面。所謂圖形介面，即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動，以達成電腦程式所欲完成之功能。電腦程式中大部分創造性在於程式概念化（conceptualizing）部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性（creativity）、原始性（originality）、及洞察力（insight）。
此種使用者介面雖屬非文字，似亦為著作權所保護之範圍。
」，亦有最高法院94年台上字第1530號刑事判決可供參酌。
經查：
⑴依上開內政部函示，電腦程式著作係指包括直接或間接使
電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作，足認所謂「指令組合」並非以其原始碼為限。又依上開最高法院94年台上字第1530號刑事判決意旨，使用者介面係指「人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」，包括程式指令驅動介面或圖形介面，雖屬非文字，亦為著作權所保護之範圍。換言之，人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計，如具創意巧思，亦屬著作權保護之範圍，應無疑問。
⑵查燒錄機之「參數」即「軟體操作燒錄機之參數設定表」
，其並非一整列的靜態表單，而係動態之程式碼，係電腦程式軟體於執行光碟燒錄功能時，為對燒錄機為穩定而正常之控制，於軟體操作過程中，經由軟體程式碼「詢問」燒錄機之參數設定表，而該參數設定表亦以程式碼之方式「回答」軟體、以求燒錄過程之穩定與正常燒錄。換言之，該參數設定表係「人」於執行燒錄時，對「電腦」執行燒錄軟體後，為求燒錄之穩定與正常燒錄，而發生軟體與參數設定表因程式之設計而發生「詢問」與「回答」之互動，當屬「人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」。
⑶末依上開最高法院90年度台上字第5351號刑事判決，該判
決之原審係認定「被告販賣之程式是否構成抄襲告訴人之程式著作，必須將二個程式之原始碼加以比對始能決定」之見解，業已遭最高法院認為「原判決難謂無適用法則不當之違誤」而廢棄，足見電腦程式著作鑑定之比對，尚非僅有就被告及告訴人雙方程式之原始碼進行比對一途至明。又著作權係保護「思想之表達方式」，並非其所蘊含之思想、程序、製程、系統、操作方法、構想及原理，而被告及告訴人所銷售之電腦程式所顯現之使用者介面，即人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計（上揭最高法院94年台上字第1530號刑事判決意旨參照），包括畫面功能、操作方式與燒錄機參數設定表等，實均屬「思想之表達方式」，故鑑定機關即工研院執此進行鑑定，當屬適當且符合著作權法之保護意旨。則被告甲○○及其辯護人辯稱應比對原始碼云云，顯屬誤會，且鑑定機關即工研院係分別就FantomCD與Alcohol120%軟體之執行檔同以EM
SSourceRescuer為反組譯，再分別就其結果再為比對，並未獨薄Alcohol120%或獨厚於FantomCD，其鑑定方法自無偏頗或錯誤之處，合先敘明。
⒉證人即安辰公司所有上開FantomCD電腦程式之研發人員之
一丁○○於原審審理時證稱：「（問：你何時起在告訴人公司任職？）85年5月起。」、「（問：你在告訴人公司擔任何職務？）研發工程師。」、「（問：你是否認識本案兩位被告？）是安辰電腦公司的同事。」、「（問：你與本案兩位被告有無任何過節？）沒有。」、「（問：你曾否參與告訴人公司FantomCD設計工作？）有。」、「（問：你係自何時起參與告訴人公司FantomCD之設計工作？）90年6月起。」、「（問：本案兩位被告任職於告訴人公司期間，與告訴人公司FantomCD之設計或業務有何關係？）甲○○是研發工程師，乙○○是軟體及硬體銷售業務，有包含Fantom
CD銷售。」、「（問：本案兩位被告係於何時離開告訴人公司？）甲○○是91年6月，乙○○是91年3月。」、「（問：本案兩位被告離開告訴人公司時，FantomCD之開發進度為何？）已完成並開始銷售。」、「（問：完成時間為何？）第一個版本在90年9月底就已經完成設計，就是已經可以開始在網路上賣，但實際銷售日期要問業務。」、「（問：你何時發現告訴人公司之FantomCD被他人的軟體抄襲？）我在91年10月由網路上的訊息，網路上有很多軟體發布的訊息，上面有同樣是以虛擬光碟加燒錄功能的軟體，我就下載試用，執行後我發現畫面及功能相同度與FantomCD非常高。」、「（問：你發現可能抄襲告訴人公司之FantomCD的軟體後，做了什麼事？）用我們軟體的某些特徵下去作測試，發現一樣，例如二個軟體用相同的步驟去做操作，發現結果一模一樣，包括畫面上顯示、或是錯誤訊息都一模一樣，錯誤訊息包含操作失敗或是燒錄失敗。」、「（問：你發現抄襲告訴人公司之FantomCD的軟體名稱為何？）軟體名稱是Alcohol120%，版本名稱為PREVIEW版」、「（問：你為何認為Alcohol120%抄襲告訴人公司之FantomCD？）因為畫面及功能都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體畫面？）軟體與使用者互動的畫面，這是比較簡易的說法，正式的說法是英文簡寫GUI。就是操作電腦時螢幕顯示的畫面，一個視窗會有很多交互的畫面，如果按下一步又會有下一步的畫面。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體畫面鑑定？）我在操作一套軟體時，一個步驟一個步驟操作，把每個步驟的畫面抓（CAPTURE）下來，會變成壹張圖片，就二套軟體依相同的步驟一個一個去比對，發現畫面一模一樣，除了少數的圖示被改掉，其上顯示的文字大部分皆相同。」、「（問：詳細的軟體鑑定內容是否如你之前提供的軟體畫面鑑定一樣？）大部分相同。」、「（問：透過上述方式，Alcohol120%與FantomCD二者之畫面相似度有多高？）就燒錄部分大部分都相同，虛擬光碟部分因為是同一間公司的授權使用，應該都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體錯誤〈BUG〉？）程式設計師在寫程式時，因無意中的失誤，造成的軟體執行時的錯誤，就像我們寫錯字一樣。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體錯誤〈BUG〉鑑定？）如第四頁所示將花青素染料類別的光碟片置入燒錄機中時，二套軟體所顯示出花青素英文拼法是一樣的錯誤，當時我在研發FantomCD時就將花青素的英文拼法誤載為『CYANNINE』，正確的拼法應該是『CYANINE』。」、「（問：透過上述方式，Alcohol120%與FantomCD二者之軟體錯誤〈BUG〉相似度有多高？）比對的錯誤是完全一樣的錯。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂原始程式類別名稱？）在一套軟體裡面，把相同的類別程式群組賦與單一且唯一的名稱。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行原始程式類別名稱鑑定？）要把執行檔的原始類別名稱用EMSSOURCERESCUER抽取出來，再去比對這些唯一的名稱，發現二套軟體相似度太高，但該唯一的名稱是研發工程師自己定的，Ａ工程師與Ｂ工程師去定的時候，會訂的一模一樣名稱的機率很低。如第3頁下面二之四圖所示，左邊一排的英文字，Ａ工程師與Ｂ工程師定這些英文名稱的時候，相同的機率很低，訂名稱沒有一定的規則，不同的人寫的名稱會有不同，像左邊第8個名稱就是甲○○在我們公司任職時訂的，第7個就是我訂的，二個名稱就不一樣。我鑑定比對之後發現二套軟體有很多相同的地方。」、「（問：請解釋上開第5頁畫面的意義？）我在作比對時，會發現二套軟體名稱一模一樣，左邊是Alcohol120%，右邊是FantomCD，二者關於第10項的名稱、拼法完全一模一樣，這個名稱是我當時研發FantomCD寫的。」、「（問：透過上述方式，Alcohol120%與FantomCD二者之原始程式類別名稱相似度有多高？）非常高。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體燒錄機參數設定表？）我們將燒錄機特別的參數以特殊的方法儲存起來，軟體再以特殊的方式讀取使用，特別的參數可以代表燒錄機的特性，我發現二套軟體使用的特殊方法是一樣的，而且可以互換共用，Alcohol120%參數所存的檔案FantomCD可以拿過來用，反之亦然，表示此特殊儲存法是二者共容的，此特殊儲存法是每一家公司的機密，特殊儲存法就是儲存讀取使用參數的一種方法，是屬於軟體公司的機密。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體燒錄機參數設定表鑑定？）作法有二種，第一種就像第一頁所提將Alcohol120%的參數換到FantomCD的參數，可正確執行，把FantomCD的參數換到Alcohol120%的參數，也可以正確執行。第二種方式是去讀取特別的參數，把所有的參數印成一個文字檔去比對，就是所謂的參數設定表，發現除了說出的大概幾項新增的參數之外，有好幾百項燒錄機的參數一模一樣，燒錄機的參數內容，是我們公司最重要的命脈。」、「（問：透過上述方式，Alcohol120%與FantomCD二者之軟體燒錄機參數設定表相似度有多高？）除了多出來20幾項，有7百多項是一樣的。
」、「（問：以上4種途徑的鑑定方式彼此之間關係為何？）每一種都是獨立，互不相關。」、「（問：以上4種途徑的鑑定方式之中，何種鑑定方式與EMSSourceRescuer有關？）只有一種程式類別名稱與EMSSourceRescuer有關，其餘都無關。」、「（問：不管是軟體畫面鑑定，還是軟體錯誤〈BUG〉鑑定，或是原始程式類別名稱鑑定，以及軟體燒錄機參數設定表鑑定，透過上述任何一種鑑定方式，你發現Alcohol120%與FantomCD二者間之相似度有多高？）發現每一種方式都非常相同。」、「（問：依你從事軟體程式工作多年的經驗，Alcohol120%與FantomCD二者間有何種關係？）Alcohol120%是以FantomCD的程式為基礎修改後發佈。」、「（問：修改的範圍多大？）在第一次我去下載測試時，只換了畫面上的圖示及俄羅斯人的虛擬光碟核心，其他都相同。日後被告有局部的修改，會造成差異性比較大，但還是有很多地方相同。」、「（問：你其上所講的測試或鑑定的內容及告訴人公司所提出的5本比對資料，是否都是以你在91年10月所下載的Alcohol120%PREVIEW版本的軟體作為對象？）我們公司所提供資料第2冊第1頁上有寫版本為1.3.1.904。」、「（問：這個版本與Alcohol120%PREVIEW版本的軟體有何不一樣？）PREVIEW是我第一次接觸的版本，1.3.1.904是我比對時使用的版本，這二個版本沒有什麼差異，沒有什麼不一樣，差不多，會有一點點不一樣，程式在一段時間會去修改，這些只有程式設計師自己知道，跟我去做這些比對完全沒有關係，沒有影響，有BUG的地方還是有，跟我FantomCD相同的地方還是一樣」、「（問：Alcohol120%PREVIEW版本與1.3.1.904版本在何網站下載？）這二個版本都在易碩公司的網站下載，（又改稱）因時隔太久，且當時有很多網站可以下載，我忘記了。」、「（問：是否有保留下載的相關單據？）下載不會有單據，只有購買才會有單據。」、「（問：這二個版本當時下載有無任何証據証明？）下載的時候我並沒有證據，我也沒有能力假冒。」、「（問：你下載上開二個版本有無任何証據証明是由被告甲○○或乙○○所撰寫或是研發的？）我在91年10月時，有購買一套Alcohol120%測試及鑑定，軟體上有註明是AlcoholSOFT公司所開發，易碩公司的網站也有說明Alcohol120%是該公司所銷售，同時可以購買。」、「（問：你所看到上開二個版本與你剛剛說的你講的AlcoholSOFT公司版本有何關係？）都是AlcoholSOFT公司所發布的軟體，我買的版本是1.3.1.904。」、「（問：告訴人公司提供的這5本資料都是你所撰寫的？）是。」、「（問：你當時為何使用EMSSourseRescuer進行比對？）因為它可以得到我所需要的結果，就是類別名稱。」、「（提示原始程式類別名稱鑑定第5頁）（問：你剛剛說這二個比對是一模一樣的，但第5頁編號第二十的ADDRESS是不一樣，為何不一樣？）我剛剛指的是類別名稱一樣，但ADDRESS是指在記憶體中的位置，我指的一樣的是指類別名稱，ADDRESS不是類別名稱。」、「（問；位址不一樣是否表示程式實質內容也會不一樣？）可能一樣也可能不一樣，但我一直在強調我是在作類別名稱的比對，我並沒有比對實質內容這一部分。」、「（問：你比對的只有類別名稱，對於實質的程式內容沒有比對，是否如此？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我比對其中的一環，我只有比對類別名稱這部分，其他的沒有比對。」、「（問：程式的實質內容是重點，為何沒有比對？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我只比對這部分。」、「（問：類別名稱佔完整程式碼的比例會有多少？）非常的重要，沒有類別名稱就沒有其他的程式碼，無法量化，而且是不同等級的東西。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第3頁二之四的地方，哪些類別名稱是你命名的？哪些是由被告甲○○命名的？）從上算起第7項（不含第
1行反白部分）是我命名的，其餘時間太久，無法確定，因為我們二個人的程式是一起共用的。第8、10、11項我確定是被告甲○○命名的，因為這是被告甲○○的習慣。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第2頁版權宣告畫面英文說明第2行到第3行，請解釋用EMS軟體的功能為何？）projectforms及datamodules都是組成程式的一部分，
EMS軟體可以抽取出我要的類別名稱，但EMS軟體只可以把projectforms及datamodules還有PROPERTIES、EVENTS做出抽取的功能，但不會有EVENT中部分程式（BODY）。」、「（問：DONTHAVEABODY是否是指EVENT中全部的程式還是部分程式？）部分程式。」、「（問：每個程式設計師對於類別名稱是否都有慣用習慣或是慣用的命名？）是。」、「（問：你剛剛有提到安辰公司從90年6月開始研發FantomCD到90年9月完成，研發時間是否為3個月？）是。」、「（問：研發團隊有哪些人？）我、甲○○。」、「（問：你負責的是研發哪些範圍？甲○○負責哪些範圍？）我主要負責燒錄部分，甲○○一開始是虛擬光碟的部分，後來將燒錄的部分也交給甲○○繼續執行研發，我們還是一起研發，甲○○是主要的研發者。」、「（問：大部分的FantomCD程式碼都是由甲○○所寫的？）是。」、「（問：比例多少？）程式是共同寫的，比例很難去論斷，我寫的Ａ版本，甲○○會接去修改過後加進FantomCD，這樣比例無從分起。」、「（問：你剛剛提到花青素的錯誤，是你自己的錯誤還是甲○○的錯誤？）是我的錯誤，是打字錯誤。」、「（問：你剛剛有提到你用EMS軟體還原FantomCD及
1.3.1.904版本，還原出來的FantomCD的原始碼與你們公司的原始碼有無差異？）EMS軟體是在抽取程式的類別名稱，我認為問題的內容不正確。」、「（問：不管EMS軟體是還原何種原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼，還原出來的與你們公司的FantomCD的原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼有無差異？）EMS軟體所抽取出的類別名稱是一樣，我只作類別名稱的比對。」、「（問：你們公司送給工研院鑑定的光碟也是由你作製作？）是」、「（你所送的光碟中有關於Alcohol120%的光碟是燒錄的還是壓片製造的？）是我在網路上購買，但沒有實體光碟，我從網路上下載後再燒錄至CD-R上，再送去鑑定。」、「（問：為何工研院會講你們所提供的光碟片是壓片製造，是市面上購得的？）工研院的意思是我已經燒錄到CD-R上了，不可能再修正，我送給工研院的鑑定的光碟片是我下載燒錄的，我認為工研院的意思只是為了解釋每一片壓片的光碟上面會有一個IFPI碼，要仿冒不容易，與我送去的光碟片是否是燒錄的沒有關聯性。」、「（問：告訴人提供第5冊有提到參數設定表的鑑定方法是用讀取的方式，如何讀取？）我當時是以FantomCD讀取參數的原始程式碼，去讀取Alcohol120%的參數，也可以讀取他的參數設定表，我在上開資料第5冊內已經有附上讀取參數的原始程式碼，故不會有造假。」、「（問：是否是以FantomCD原有的參數再去比對Alcohol120%所有的參數？）是。」、「（問：是否Alcohol120%所新增及修改過的參數並沒有辦法被讀取？）全部都可以讀取出來。」、「（問：既然FantomCD所沒有的參數如何在Alcohol120%讀取出來？）原理在公司提供的資料第5冊已經說明清楚，利用特殊的方式下指令會得到STRUCTURETABLE〈參數設定表〉，再把表格輸出成文字檔，再進行比對。」、「（問：Fant
omCD參數設定表由何人撰寫？你或是甲○○？）都有，還包含其他人。」、「（問：你剛剛不是說只有甲○○及你共同研發？）這個表格是公司同仁的結晶，不是單一個人，歷經很多人的經驗累積，最後形成這個特殊的參數，故我才說參數表格是安辰電腦的機密，全球找不到第二家公司有這個東西。」、「（問：依我們所知，FantomCD的參數設定表與FantomCD的虛擬光碟核心一樣，是來自外國研發團隊所研發，是否如此？）FantomCD的燒錄參數是安辰公司同仁共同的經驗累積，與外國的研發團隊無關。虛擬光碟核心才是外國研發團隊有關。」、「（問：FantomCD的設定參數表佔FantomCD整體程式碼的比例多少？）我無法量化，但很重要。」、「（問：被告甲○○是否在到安辰公司上班之前就已經開始接宸辰公司的專案進行研發工作？）是外包。」、「（問：你剛剛提到甲○○是91年6月離職，你在91年10月才第一次上網下載Alcohol120%PREVIEW版，期間有4個月，是否足夠程式設計師獨立創作類似FantomCD功能的另一套燒錄光碟程式軟體？）我及甲○○之外，其他人不太可能研發出來。當時全球2、3家公司才有出類似的軟體。
如果是甲○○的話，他有FantomCD的原始程式，所以做起來很快，可能不需要4個月就可以完成。」、「（問：有何証據証明甲○○離職時有帶走FantomCD的原始程式？）一個程式設計師不可能不備份自己的程式，且本公司程式設計師在家、在公司都在寫程式，故甲○○一定會有1份FantomCD的原始程式，像我自己也有1份。」、「（問：你上開回答是用你的習慣猜測的？）不是猜測，本公司的程式設計師計師在家、在公司都在寫程式，甲○○在本公司任職期間，他也會在家裡寫程式。」、「（問：被告甲○○辦離職手續時是否都把所有的原始程式都交給公司？）他有交給我1片光碟片是FantomCD最後一個版本的原始程式。」、「（問：時間為何？）他離職的那個月，我請他整理好給我。」、「（問：當時除了FantomCD還有哪些其他光碟的燒錄軟體？）臺灣的東石科技股份有限公司、德國的VIRTUALPC、韓國也有一家，名稱我忘記了。」、「（問：你剛剛提到因為FantomCD與Alcohol120%二者的畫面與功能都相同，故你認為被告有抄襲，畫面顯示的操作方法跟燒錄光碟的程式是否相同？）畫面的功能與流程相同，引發我去測試其他的鑑定方式。」、「（問：你的意思是說畫面相同，但不是直接認為是抄襲的理由？）畫面的功能與流程相同，所以我才去做更多更仔細的比對。」、「（問：一般電腦程式的抄襲是因為電腦程式的內容相同或是類似，而且因為發現可能的相同錯誤，容易被認定有抄襲，在本件你剛剛的講法是說在執行軟體的時候發現錯誤，故認為他有抄襲？）要發生相同的錯誤太難了，以花青素的拼法來說，大概只有我會這樣拼錯。」、「（問：軟體燒錄機的參數設定表及你剛剛提到的參數的特殊儲存法，是屬於軟體公司的機密，如何來證明這是公司的機密？而這公司的機密如何與本件的燒錄軟體的侵害有直接關聯？）在90年初的時代，如果沒有燒錄機參數設定表，會無法穩定的燒錄光碟片，此燒錄參數設定表是公司同仁下去實測燒錄的結果，是同仁們之間的經驗累積，對軟體公司來說是機密，另外一家公司如果知道如何利用此參數設定表，會得到很多燒錄機的詳細訊息及功能。參數設定表是屬於程式的一部分。」、「（問：既然參數設定表是同仁們之間的經驗累積，如何證明你們公司自己研發出來的？）全球有能力讀取FantomCD參數設定表並加以利用的，只有Alcohol120%及FantomCD二個軟體。」、「（問：剛剛你提到系爭二者軟體功能相同，你如何從功能相同推論被告抄襲？）從畫面及操作流程的功能相同開始去做各種方式的比對，比對過後才認為被告是抄襲的。」等語（見原審卷二第
100至117頁之96年10月24日審判筆錄第5至22頁），經核與證人 蕭正龍 於原審審理時證稱：「（問：何時跟甲○○有同事或合作關係？）約5、6年前，我和甲○○是安辰公司的同事。我在安辰公司只作3個月，過了試用期就沒有作。
」、「（問：後來與甲○○有無工作上的往來？）沒有。」、「（問：你在安辰公司擔任何職？）售後服務，回答客戶電話或是電子郵件的問題。」、「（問：你是否認識乙○○？）我進安辰公司他就已經離職，我聽同事提過這個人，我沒有看過他。」、「（問：本件訴訟之前，你有無跟乙○○有過任何接觸？）沒有。」、「（問：甲○○有無跟你提到過說對於系爭Alcohol120%的產品是甲○○自行研發而且與安辰公司的技術沒有關連？）沒有提過。」等語（見原審卷二第149至151頁之96年12月20日審判筆錄第4、5頁）及證人 洪玉龍 於原審審理時證稱：「（問：何時與甲○○有同事或合作關係？）90年9月我在大學唸書，我的一個大學同學與甲○○認識，他們是室友，我有時候去找我同學，我與甲○○也會聊天，我要找打工的機會，甲○○介紹我到安辰公司上班。」、「（問：你在安辰公司任職多久？）到91年
7月。」、「（問：這段期間你是否認識乙○○？）是，是在安辰公司認識的。」、「（問：據你瞭解，乙○○有無參與過系爭FantomCD產品的研發？）他沒有參與研發，他是銷售的部分。」、「（問：你是否瞭解Alcohol120%這個產品？）我有用過這個產品燒錄過光碟。」、「（問：乙○○有無跟你詢問過Alcohol120%產品是否是甲○○自行研發的？）時間已久，不太記得，我只記得那時候我跟他說就我對甲○○的認識，他當時自己有在架設網站，回答一些程式方面的問題，他問的問題我不記得，我記得我回答他說我知道甲○○的能力很好，他當時有在雜誌上投稿，寫程式設計的文章。」、「（問：甲○○對於他研發的Alcohol120%產品有無跟你提到過他如何研發？）沒有。」等語（見原審卷二第151至153頁之96年12月20日審判筆錄第6、7頁）相互一致，足認被告甲○○於任職告訴人安辰公司期間，確與證人丁○○共同研發上開FantomCD之全部電腦程式，並負責光碟虛擬及燒錄部分之研發，為主要研發人員，至於被告乙○○則在任職告訴人安辰公司期間，未曾參與上開FantomCD電腦程式之研發工作，惟曾負責銷售告訴人安辰公司所生產上開FantomCD之燒錄光碟等情，均堪以認定。
⒊又證人丁○○於上開時地發現告訴人安辰公司所有上開Fant
omCD疑似遭被告易碩公司所販售上開Alcohol120%（按係PREVIEW版）侵害後，隨即以上網選購之方式，自行下載被告易碩公司在網路上所銷售編號1.3.1.904版之Alcohol120%（原判決誤載為「FantomCD」）電腦程式至CD-R空白光碟上，並經檢察官將之連同告訴人安辰公司所有上開Fantom
CD一併送請工研究進行比對鑑定，經工研究先後比對二者畫面功能及操作方式之異同處、反組譯二者的執行檔，並比對其原始碼（即目的碼）及二者之參數設定後，提出著作權侵害鑑定報告（下稱工研院鑑定報告，見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第602號卷第9至18頁），其鑑定內容略以：「a.Alcohol120的畫面設計，的確與FantomCD有著極為類似的設計，不論是軟體主畫面、功能選擇、光碟總管、光碟燒錄、參數設定…，大部分畫面可說是一模一樣，或是僅有修改元件配置或是文字說明。因此，操作方式也可說是近乎相同。原告（安辰公司）所提供的「軟體畫面鑑定（第二冊）」有詳細的畫面比對，經本人仔細比對驗證，證實其正確性。（其相似度列表詳如工研院鑑定報告第3、4頁所示）……、b.經過fcdm.exe以及Alcohol.exe所反組譯出來的原始檔案比對，發現兩者程式碼有高度的雷同，不僅檔案命名高度雷同，程式內部function名稱也相同，其functionsignature（名稱、參數型態、傳回值）也相同，許多組檔案反組譯之後僅有functionaddress不同。因此可以很合理推測兩程式出自同一開發團隊之手。（其相似度比較表詳如工研院鑑定報告第7頁所示）……、c.安辰資訊所提供的LOADD
rv.cpp以及Unitl.cpp，其主要目的在於讀入DLL檔案並且呼叫相對應的function（_ParseDevice），並且傳入相對應的資料結構（DeviceInfo）。如果兩個DLL檔案內部資料結構不同的話，將無法載入其DLL檔案。Drv.dll以及DevSup
pDll主要是儲存各光碟燒錄機的各種參數，例如：是否支援RawDAO96、是否支援RawDAO16、是否支援BurnProff、是否支援SeamlessLink…等參數。各家燒錄廠商均將此參數表視為最高機密，其資料結構理應無法互通。其執行結果：LoadDrv.exe能夠成功載入FantomCD的Drv.dll以及Alcohol的DevSupp.dll，代表這兩個DLL檔案具有相同的Signature（相同的function名稱以及相同的參數資料結構以及相同的傳回型態）。再比對其輸出的結果，兩者具有高度相同性（其比較圖如工研院鑑定報告第9頁所示）。Fant
omCD的Drv.tet具有701筆光碟機的參數資料，而Alcoho
l具有721筆光碟機的參數資料。兩者差異在於：Alcohol移除了一筆、新增了6筆、修改了32筆。相似度高達99%以上。由於這類光碟燒錄機參數資料應為各家廠商最高機密，資料結構不可能會相同，但是Alcohol與FantomCD的資料結構不僅相同。將其資料列印出來的結果，也有高達99%以上的相似度，因此可以判斷Alcohol作者將FantomCD的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出整合至Alcohol中。鑑定結果：⒈Alcohol120%與FantomCD程式碼，有著以下類似之處：Ⅰ.畫面極為類似，功能可說是一模一樣，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式.Ⅱ.程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示）。Ⅲ.光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99%以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，因此可以合理判斷被告將FantomCD的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出，整合至Alcohol120%中。」等語，並有告訴人安辰公司於93年7月22日在93年度他字第1862號案偵查中所提出「軟體鑑定方式及流程（第一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（
BUG）鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（第四冊）」及「軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」各1份（證物外放）可佐，是以系爭1.3.1.904版本Alcohol120%與FantomCD實質近似，亦堪認定。
⒋另原審法院於97年2月27日審判期日對WWW.ALCOHOL-SOFT.C
OM網站進行勘驗，經利用筆記型電腦在法庭上連結網際網路後，先點選上開筆記型電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入pingWWW.ALCOHOL-SOFT.COM、pingUSER
S.ALCOHOL-SOFT.COM及pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM，再依告訴人安辰公司（原判決誤載為「安震公司」）所提出業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證人 謝永誌 公證體驗流程之96年度北院民公誌字第001345號公證書（告訴人96年12月20日當庭提出之附件五，證物外放），其中四、公證人實際體驗情形之㈡公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2至6之程序操作後，可確認：⑴點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入ping
WWW.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址195.137.236.101，列印畫面一張如編號4所示（見原審卷三第43頁）、⑵點選電腦左下角開始，再點選執行，輸入CMD，再先後輸入pingUSERS.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址195.137.
236.101的，列印畫面一張如編號5所示（見原審卷三第44頁）、⑶點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址
211.21.98.6，列印畫面一張如編號6所示（見原審卷三第
45頁）及⑷就上開96年度北院民公誌字第001345號公證書中四、公證人實際體驗情形之㈡公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2至6之程序，輸入ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現列印畫面如編號7所示之ＩＰ位址（見原審卷三第46至49頁），此有原審97年2月27日審判筆錄第9、10頁中勘驗結果、勘驗列印畫面4紙（見原審卷三第17至18頁、第43至49頁）及上開96年度北院民公誌字第001345號公證書可佐，足堪認定在網際網路上之「WWW.ALCOHOL-SOFT.
COM」網站，分別係由使用上開IP位址195.137.236.101及
211.21.98.6之不同人所使用、管理（按上開IP位址在網際網路使用上係與所謂「網域名稱〔DOMAINNAMESYSTEM，簡稱DNS〕」互相對應的，是為讓人更方便使用網際網路，而不用去記住各個「網域名稱（即網站）」之IP位址，而上開IP位址中第1段的數字「211」即代表亞洲地區部分國家〔包含臺灣、日本、韓國、中國在內〕在網際網路上使用網域名稱時相對應IP位址之數字），上開IP位址「211.21.98.6」之申設人，經公證人謝永誌利用財團法人網路資訊中心（WHOIS.TWNIC.NET.TW）公證體驗查詢之結果，確認IP位址自「211.21.0.0」起至「211.21.255.255」之網段，均係中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所有（見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18頁），而上開IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.29」之網段，則均係「XIAOJEINAN」其人所申設，其中IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.7」之網段，其管理人則均為「XIAOYONGZHE（按其發音近似「甲○○」，電子郵件信箱為[email protected]，見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18、41頁）」，而上開IP位址「211.21.98.6」經檢察官函中華電信查詢之結果，亦確認固定型IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.7」均係由 蕭靖安 （按其發音近似「XIAOJEINAN」）其人所申設，被告甲○○所申設者，其管理人則係「甲○○」，此亦有檢察官於原審所提出補充理由書㈡附件6（原判決誤載為「附件8」）回覆單1份（見原審卷三第77至78頁）可憑，不僅核與被告甲○○姓名完全相同，且上開回覆單上管理人「甲○○」所留之電子郵件信箱「[email protected]」，經核與上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第41頁管理人「XIAOYONGZHE」所留之電子信箱完全一致，而被告甲○○任職告訴人安辰公司所留之人事資料卡上記載聯絡人「蕭靖安（父）」、現在地址「臺北縣板橋市○○路○○○號4樓」、聯絡電話「0000000000、0000000000」等，亦均與上開中華電信回覆單上「申設人」、「裝機地址」、「聯絡電話」均相一致，此亦有上開補充理由書㈡附件7人事資料卡
1紙（見原審卷三第79頁）可考。是以，上開IP位址211.21.98.6即WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站應係由被告甲○○本人使用、管理，堪以認定。
⒌再者，檢察官於96年12月20日在原審當庭提出經臺灣臺北地
方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證人謝永誌公證體驗流程之96年度北院民公誌字第000773號（關於Alcohol
120%網路付費版，附件一）、第000774號（Alcohol120%免費測試版，附件二）、第000775號（關於日本www.amazon.co.jp網站上所購得「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟，附件三）、第000776號（關於德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol120%SECONDNEWVERSION」之實體光碟，附件四）公證書共4冊（證物外放），經原審法院先後於96年12月20日及97年2月27日兩次審判期日時進行勘驗，利用筆記型電腦在法庭上連結網際網路勘驗告訴人安辰公司在被告甲○○所使用、管理之上開WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站上所販售之⑴Alcohol120%網路付費版、⑵Alcohol120%免費測試版，及告訴人安辰公司在⑶日本www.amazon.c
o.jp網站上所購得「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟
1片、⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol120%SECONDNEWVERSION」之實體光碟1片，其勘驗結果如下（分別見原審卷二第154至156頁、第160至164頁；原審卷三第11至15頁、第28至42頁）：
⑴Alcohol120%網路付費版部分：
①先連接至www.alcohol-soft.com網站，螢幕顯示畫面如上
開公證書附件一列印資料第26頁所示（另列印此網頁附原審卷二第160頁），在上開附件一列印資料第28頁輸入告訴人所提供之e-mail帳號及password密碼，進入上開附件一列印資料第29、30頁所示畫面，再點選上開附件一列印資料第29頁licence(s)，進入上開附件一列印資料第31頁，再點選serial進入上開附件一列印資料第32頁，再點選download進入上開附件一列印資料第33頁，再點選1.9.5.3105版本之Alcohol120%進行下載至原審法院資訊室所提供筆記型電腦硬碟中儲存，再點選桌面上之1.9.5.3105版本之Alcohol120%進行安裝，安裝後重新開機，開機之後進入Google網頁，輸入ultraedit搜尋該文字編輯自由軟體（上開附件一列印資料第49頁），就搜尋結果點選列印資料上開附件一列印資料第50頁第3項（UEStudio……），進入如上開附件一列印資料第51頁所示畫面後下載UltraEdit-32ENGLISH軟體（同上開附件一列印資料第52至61頁）至筆記型電腦硬碟中儲存。
②儲存完畢後，再點選桌面上之該下載檔案進行解壓縮及安
裝。安裝後進入Google網頁，輸入upx搜尋（同上開附件一列印資料第62頁），就搜尋結果點選如上開附件一列印資料第63頁第1項（UPX…….），進入類似如上開附件一列印資料第64頁之畫面（惟原3.01版本於原審勘驗時已更新為3.02版本），下載upx3.02w.zip軟體至原審法院資訊室筆記型電腦硬碟中儲存，儲存完畢後，再點選桌面上之該下載檔案進行解壓縮。再點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入cmd，出現如上開附件一列印資料第74頁畫面，再輸入cdc:\\upx302w，按enter，再輸入dir，按enter，出現類似上開附件一列印資料第75頁畫面，再輸入upx，按enter，出現類似上開附件一列印資料第76頁畫面，再輸入upx…（如上開附件一列印資料第77頁所示），按enter，出現如上開附件一列印資料第78頁畫面，且在Ｃ：\\upx302w目錄下就會新增Ａlcohol_U.exe應用程式檔。再進入檔案總管，進入Ｃ：\\upx302w目錄中點選如上開附件一列印資料第79頁畫面Ａlcohol_U.exe，按右鍵，點選ultraedit（如上開附件一列印資料第80頁畫面），顯示如上開附件一列印資料第81頁所示畫面（另列印畫面附原審卷二第161頁），再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入anchen，按FindNex
t，出現如上開附件一列印資料第85頁畫面（另列印畫面附原審卷二第162頁），再回到如上開附件一列印資料第81頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入fantomcd，按FindNext（如同上開附件一列印資料第86頁畫面），出現如上開附件一列印資料第87頁畫面（另列印畫面附原審卷二第163頁），再回到如上開附件一列印資料第81頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入recode
r，按FindNext，出現如上開附件一列印資料第89畫面（並列印附原審卷二第164頁），經統計結果，有相同recoder字串出現共29次。
⑵Alcohol120%免費測試版部分：
①先連接至www.alcohol-soft.com網站，螢幕顯示畫面如上
開公證書附件二列印資料第3頁所示，點選Download，再進入如上開附件二列印資料第5頁畫面，再點選Download，進入如上開附件二列印資料第6頁畫面，點選DownLoadAlcohol120%fromFreedownloads-UnitedStates，下載如上開附件二列印資料第10頁所示檔名「Alcohol120_trial_1_9_5_3105.exe」之檔案資料至原審法院筆記型電腦中之硬碟儲存（註：以上為96年12月20日審判期日之勘驗程序，以下則為97年2月27日審判期日之勘驗程序）。
②就上開筆記型電腦硬碟中儲存之「Alcohol120_trial_1_9
_5_3105.exe」進行安裝，安裝後重新開機，再執行硬碟中儲存之「upx302w.zip」程式，再點選「解壓縮到」，再點選「本磁碟機Ｃ」，按確定。再點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入cmd，按確定後，出現如上開附件二之公證人重慶聯合事務所公證書列印資料第48頁畫面。
再輸入cdc:\\upx302w，再按enter，再輸入dir，按ente
r，再輸入upx，按enter，出現如上開附件二列印資料第49頁畫面，再輸入upx-d-oAlcohol_U.exe"C:\\ProgramFiles\\AlcoholSoft\\Alcohol120\\Alcohol.exe"（如上開附件二列印資料第50頁所示畫面），按enter，出現如上開附件二列印資枓第51頁畫面，且在C:\\upx302w目錄下就會新增Alocohol_U.exe應用程式檔。再進入檔案總管，進入C:\\upx302w目錄中點選Alocohol_u.exe，按右鍵，點選ultraedit，顯示如上開附件二列印資料第53頁所示畫面（並列印畫面編號1-1)。再點選工具列search，再點選find，再點選findascii輸入anchen，按FlndNext，出現如列印資料第55頁畫面(並列印畫面，編號1-2)，經統計結果，有相同anchen字串出現僅1次。再回到如列印資料第53頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findscii，輸入fantomcd，按FindNext，出現如列印資料第57頁畫面(並列印畫面，編號1-3)，經統計結果，有相同fantomcd字串出現僅1次。再回到如列印資料第53頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入recoder，按FindNext，出現如列印資料第59頁畫面(並列印畫面，編號1-4)，經統計結果，有相同recoder字串出現共29次。再回到如列印資料第53頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入ＮＥＲＯ，按FindNext，（並列印畫面編號1-5附原審卷三第32頁），經統計結果，有相同NERO字串出現共3次。
⑶日本www.amazon.co.jp網站上所購得「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟部分：
將該實體光碟置入原審法院筆記型電腦中進行安裝，安裝後重新開機，再執行硬碟中儲存之「upx302w.zip」程式，再點選「解壓縮到」，再點選「本磁碟機Ｃ」，按確定。再點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入cmd，按確定後，出現如上開附件三之公證人重慶聯合事務所公證書列印資料第47頁畫面。再輸入dir，按enter，再輸入
upx，按enter，出現如上開附件三列印資料第48頁畫面，再輸入upx.exe-d-oAlcohol_U.exe"C:\\ProgramFiles\\AlcoholSoft\\Alcohol120\\Alcohol.exe"（如上開附件三列印資料第49頁所示），按enter，出現如上開附件三列印資料第50頁畫面，且在C:\\upx302w目錄下就會新增Alcohol_u.exe應用程式檔。再進入檔案總管，進入C:\\upx302w目錄中點選Alcohol_u.exe，按右鍵，點選ultraedit，顯示如上開附件三列印資料第52頁所示畫面（並列印畫面編號2-1附原審卷三第33頁)。再點選工具列search，再點選find，再點選findascii輸入anchen，按FlndNex
t，出現如上開附件三列印資料第54頁畫面（並列印畫面編號2-2附原審卷三第34頁)，經統計結果，有相同anc
hen字串出現僅1次。再回到如上開附件三列印資料第52頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入fantomcd，按FindNext，出現如列印資料第57頁畫面（並列印畫面編號2-3附原審卷三第35頁），經統計結果，有相同fantomcd字串出現僅1次。
再回到如上開附件三列印資料第52頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入reco
der，按FindNext，出現如上開附件三列印資料第60頁畫面（並列印附卷畫面編號2-4附原審卷三第36頁)，經統計結果，有相同recoder字串出現共29次。再回到如上開附件三列印資料第52頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入NERO，按FindN
ext（並列印畫面編號2-5附原審卷三第37頁)，經統計結果，有相同NERO字串出現共3次。
⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol120%SECON
DNEWVERSION」之實體光碟部分：將該實體光碟置入原審法院筆記型電腦中進行安裝，安裝後重新開機，再執行硬碟中儲存之「upx302w.zip」程式，再點選「解壓縮到」，再點選「本磁碟機Ｃ」，按確定。再輸入cdc:\\upx302w，再按enter，出現如上開附件四之公證人重慶聯合事務所公證書列印資料第51頁畫面。
再輸入dir，按enter，再輸入upx，按enter，出現如上開附件四列印資料第52頁畫面，再輸入upx-d-oAlcohol_U.exe"C:\\ProgramFiles\\AlcoholSoft\\Alcohol120\\Alcohol.exe"（如上開附件四列印資料第53頁所示），按enter，出現如上開附件四列印資枓第54頁畫面，且在C:
\\upx302w目錄下就會新增Alcohol_u.exe應用程式檔。再進入檔案總管，進入C:\\upx302w目錄中點選Alcohol_u.ex
e，按右鍵，點選ultraedit，顯示如上開附件四列印資料第56頁所示畫面（並列印畫面編號3-1附原審卷三第38頁）。再點選工具列search，再點選find，再點選findas
cii輸入anchen，按FindNext，出現如上開附件四列印資料第58頁畫面（並列印畫面編號3-2附原審卷三第39頁），經統計結果，有相同anchen字串出現僅1次。再回到如上開附件四列印資料第56頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入fantomcd，按FindNext，出現如上開附件四列印資料第61頁畫面（並列印畫面編號3-3附原審卷三第40頁），經統計結果，有相同fantomcd字串出現僅1次。再回到如上開附件四列印資料第56頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入recoder，按FindN
ext，出現如上開附件四列印資料第64畫面（並列印畫面編號3-4附原審卷三第41頁），經統計結果，有相同reco
der字串出現共29次。再回到如上開附件四列印資料第52頁所示畫面，再點選工具列search，再點選find，再點選findascii，輸入NERO，按FindNext（並列印畫面編號3-5附原審卷四第42頁），經統計結果，有相同NERO字串出現共3次。
此有原審法院96年12月20日審判期日筆錄第8至10頁勘驗結果、97年2月27日審判期日筆錄第4至7頁勘驗筆錄、勘驗列印畫面計編號1-1至5、2-1至5、3-1至5計15紙及上開附件至四公證書各1冊（按上開自網路網站上下載之網路付費版、免費測試版檔案各1份、ultraedit-32english及upx320w.zip之檔案各1份，均由原審法院資訊室同仁操作燒錄至空白光碟1張後附原審卷三第83頁）可稽。是以，無論係告訴人從被告甲○○所使用、管理之上開www.alcohol-soft.com網站上所行銷上開⑴Alcohol120%網路付費版、⑵Alcohol120%免費測試版，或分別在⑶日本www.amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟、⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol120%SECONDNEWVERSION」之實體光碟，確有出現「anchen」、「fantomcd」及經FantomCD電腦程式著作當時研發者之一即丁○○所誤繕之「recoder（按正確應為recorder）」等字串，且其出現之次數亦同樣均為1次、1次及29次，而其出現之相關位置亦均為相同。
⒍被告甲○○及其辯護人於本院審理時仍爭執系爭Alcohol12
0%電腦程式與FantomCD電腦程式著作之間，其原始碼、畫面等等內容是否有相同或相似之處？如有相同或相似之處，其比例為多少等問題。惟：
⑴本院於98年10月12日準備程序，當庭勘驗Alcohol120%電
腦程式下載付費版本，並依據原審97年2月27日筆錄第4頁步驟輸入指令，勘驗結果（見本院卷三第227至230頁）如下：
①輸入「Mircosoft」字串搜尋，勘驗結果共出現36次。
②輸入「Windows」字串搜尋，勘驗結果共出現898次。
③輸入「CloneCD」字串搜尋，勘驗結果共出現6次。
④輸入「BlindWrite」字串搜尋，勘驗結果共出現2次。
⑤輸入「DiscJuggler」字串搜尋，勘驗結果共出現2次。
⑥輸入「Pinnacle」字串搜尋，勘驗結果共出現3次。
⑦輸入「CDRWIN」字串搜尋，勘驗結果共出現2次。
但原審勘驗上揭4種版本之Alcohol120%電腦程式，進行「anchen」、「fantomcd」、「recored」等字串搜尋，其出現之次數與位置均相同，故雖然透過上述勘驗，被告抗辯其Alcohol120%電腦程式的機械碼中，亦出現有上開微軟公司之商標、知名視窗作業系統、知名燒錄軟體名稱，然亦無法改變系爭Alcohol120%電腦程式的機械碼中具有告訴人公司「anchen」名稱、軟體名稱「fantom
cd」之事實。⑵被告甲○○另爭執工研院鑑定報告第6頁之Alcohol120%
電腦程式畫面為中文版本，與告訴人所提出的軟體畫面鑑定第二冊電腦程式畫面55張均為英文版本，而辯稱兩者畫面、內容均不同云云。惟經本院當庭播放原審下載的Alco
hol120%免費版本畫面，進入工具列「檢視」，進到「語言」，點選「主要功能」中的「進階設定」的「燒錄設定」，選擇「繁體中文」，出現的畫面即為繁體中文；選擇「英文」，出現的畫面即為英文，並當庭列印所顯示的中文、英文畫面，顯示兩者之畫面及內容相同，僅語文不同（見本院卷三第232頁、第234至235頁），經上開勘驗及比對可知，上開畫面之語文可透過設定來選擇，但兩者內容實質上相同（其畫面比較如附圖一所示）。
⑶又本院將檢察官在原審請求法院勘驗由公證人公證自網路
下載之免費Alcohol120％電腦程式光碟（Alcohol120%
1.9.5.3105TrialVersion）及本案偵查中檢察官囑託工研院鑑定之Alcohol120%電腦程式光碟（Alcohol120%1.
3.1.904preview.zip光碟）之顯示畫面列印分別共計、52頁、53頁附卷（見本院卷第241至266頁、第273至30
0頁，其代表圖示如附圖二所示），可知：①上揭兩版本Alcohol120%電腦程式光碟畫面與工研院鑑
定報告第5頁FantomCD操作畫面、第6頁的Alcohol120%之操作畫面比對，除語文不同外（如前所述，可透過設定改變），其畫面幾乎相同。
②上述兩版本Alcohol120%電腦程式光碟畫面與告訴人於
偵查中所提出之軟體畫面鑑定（第二冊）之FantomCD畫面比對，其畫面幾乎相同。
⑷就軟體程式而言，軟體畫面乃是軟體程式輸出之顯示，亦
即顯示輸出乃軟體部分程式執行之效果，並非所有的程式或機械碼皆一定會顯示於畫面上。故就軟體程式比對之基礎而言，軟體畫面及軟體程式本身之機械碼皆應為比對標的，併予敘明。
⑸承上，足認就軟體畫面而言，FantomCD與Alcohol120%
兩者畫面高度類似，畫面之功能選項與敘述亦大部分相同，僅係名稱、商標略作修改，並增減部分功能選項，而不影響兩者之實質相同，另被告之Alcohol120%電腦程式的機械碼中除出現告訴人公司「anchen」名稱、軟體名稱「fantomcd」，亦出現告訴人及別家公司的著作權宣言之事實。
⒎被告甲○○及其辯護人羅明通律師、嚴裕欽律師辯稱；「RE
CODER」意指重新編碼器或再編碼器，係源自於「RECODE」即重新編碼或再編碼之意，在網路上進行搜尋，可發現有43萬3000項符合「RECODER」之項目、以及169萬項符合「RECODE」之項目，有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人 陳品豪 事務所98年度北院民公品字第00003號公證書可稽為憑（見本卷四第56至68頁），詳見該公證書公證體驗步驟及體驗結果第1頁、第6頁，且依據上揭網路搜尋資料可知，在電腦程式之撰寫，特別是燒錄程式中，使用「RECODER」或「RECODE」等字串所在多有，乃程式設計師慣常使用之字串；即便是當今知名之燒錄程式大廠-NERO，其燒錄程式相關產品中亦有命名為「NERORECODE2」者（本院卷四第66至68頁之該公證書附件一），在在均足供證明ALCOHOL120%電腦程式中所使用之「RECODER」字串，並非係因抄襲FANTOMCD致出現一樣的誤繕，詎原判決竟未調查其他證據即照單全收，率與認定「RECODER」為「RECORDER」之誤繕，並據此推論被告係直接挪用FantomCD之研發成果而作成Alcohol120%，乃以心證取代證據云云。惟查：
⑴依據檢察官所提出之公證編號96年度北院公誌000776號「
英文拼字錯誤字串鑑定」公證書（即檢察官所提出之附件21，證物外放）經使用第三方所開發之文字、Hex編譯軟體「UltraEdit」，將搜尋「FantomCDImagefile」字串部分，從「UltraEdit」複製到工具軟體「AraxisMer
gePro」中進行比對鑑定，「FantomCD」與「Alcohol120％」之程式機械碼都有「Recoder」英文拼字錯誤字串（見該附件21公證書各頁之內容），且查其正確之英文拼字應是「Recorder」，而「FantomCD」與「Alcohol120％」竟皆出現相同之錯誤點（BUG）。足見「德國實體版之Alcohol120%」亦係被告甲○○抄襲自告訴人之FantomCD電腦程式著作。
⑵次查，recode、recoder等字是否使用上有錯誤，需就該
字之前後文義作判斷，並非得以該單字本身是否拼字錯誤即謂使用上無錯誤（詳細內參見本院卷四第192至202頁附件33之說明），「Recorder」即記錄器，在燒錄軟體的領域係指實體之光碟燒錄器，且在光碟燒錄器的製造廠，也都把光碟燒錄器稱之為「Recorder」。而「Decoder」即譯碼器，在燒錄軟體的領域，一般是指將已編碼的資料格式重新轉換編碼成為另一種資料格式，英文版的牛津字典則查不到此英文單字，但部分網路字典則解釋為「重新編碼」（參考網址http://dictionary.sina.com.hk/p/word/Recode）。NeroAG所發行的「NeroRecoder」能讓使用者將DVD或是網路上下載的影片轉換成NeroDigitalTM格式的影片，讓使用者能在PSP或iPod等行動裝置上隨時隨地欣賞影片，這說明了NeroAG為何將「Recoder」定義為「重新編碼」。因「FantomCD」及「Alcohol120%」兩套軟體均屬燒錄光碟及虛擬光碟之軟體，其與重新轉換編碼的行為都無關，因此完全使用不到「Recoder」這個英文單字，而「Recorder」光碟才是「FantomCD」及「Alcohol120%」所要用的英文單字。於公證書97年度北院民公誌字第000326號，所購買及下載之「Alcohol120%」，軟體版本為「1.9.7.6221」，已將「Recorder」修改為「Burner」單字（CDBurnerComboBox、CDBurnerSpeedComboBox、MultiBurnerCheckBox、UsingmultipleCD-RWRecorder)，此部分可參考「Alcohol120%」軟體版本「1.9.7.6221」辨識流程（見本院卷四第
200頁反面至第202頁反面），而一般在燒錄軟體上，「Burner」指的是進行燒錄光碟的動作，如果「Recoder」單字為「Alcohol120%」撰寫程式中正確使用方式，為何會修改為「Burner」，而且「Burner」一詞與「Recorder」在燒錄軟體中的意義上是相近的。因此，可驗證出「Recoder」是程式設計師於撰寫程式的拼字錯誤。
⑶承上，recode、recoder等字是否使用上有錯誤，需就該
字之前後文義作判斷，並非得以該字是否拼字錯誤即謂使用上無錯誤。而從上開程式機械碼之鑑定中，可知Alcoho
l120%與FantomCD之程式碼中，recode、recoder均出現在不應出現之相同之處，而與前後文義無法連貫，則Alco
hol120%係抄襲自FantomCD之事實，應堪認定。綜上所述，「Recoder」字串實係「Recorder」之誤，足以證認此係告訴人創作FantomCD版本之初就存在的錯誤，而被告甲○○之Alcohol120%版本軟體竟出現相同的錯誤，此相同的錯誤即意味抄襲即違法重製。至於本院依據被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師於98年10月12日之聲請，勘驗的字串「Mircosoft」、「Windows」、「CloneCD」、「BlindWrite」、「Discjuggler」、「Pinnacle」、「CDRWIN」，並沒有相同錯誤的問題，已如前述。是以，原判決第19、20、21、22頁、第23頁有關「Recoder」字串檢索勘驗，而認定被告甲○○之Alcohol120%電腦程式（即檢察官96年12月20日所提出補充理由書附件1至4，見原審卷二第169至171頁，證物外放），與告訴人之FantomCD電腦程式就「Recoder」錯誤字串之出現次數、出現之相關位置均為相同，其採證程序及心證取捨核與卷證相合，並無被告甲○○及其辯護人所指之違誤。
⒏被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師於98年11月2日準備程序期
日主張本院所列印之Alcohol120%免費測試版及送工研院鑑定之Alcohol120%版軟體畫面中，並無任何「AnChen」或「recoder」等字串云云。惟查：
⑴AnChenComputerCorporation免責聲明書部分：
按在機械碼中可以利用「ASCIICode」搜尋到之字串，在列印畫面中未出現，係基本的程式設計的原理。FantomCD及Alcohol120%兩套軟體都是使用「BorlandC++Builder」開發程式，在撰寫程式的使用者介面時，會建立一個「.DFM」的畫面資源檔案(DesignerForm)，利用畫面檔案可以加快程式開發的速度。安辰公司(AnChenComputerCorporation)之「免責聲明書」係直接加入此「.DFM」的畫面資源檔案中，有「程式類別名稱鑑定」（見告訴人所提出之附件18）可稽，可知利用「EMSSourceRescure」工具軟體，將FantomCD及Alcohol120%兩套軟體救援後的部分程式檔「TOptionsDlg.dfm」，其元件「CopyrightNoteLabel」之顯示文字「Caption」欄位就是「免責聲明書」文字段落。當程式使用「BorlandC++Builder」進行編譯（Compiler）及連結（Link）成為可執行檔程式後，此段「免責聲明書」即可在程式的機械碼中利用「ASCIICode」來搜尋到字串。兩套軟體都有支援多國語言，也是軟體特色之一，只要程式設計師在撰寫程式碼依下列範例程式撰寫，即可「動態」改變顯示於畫面之文字字串。即void__fastcallTOptionsDlg::FormCreate(TObject*Sender){CopyrightNoteLabel->Caption="";}，見本卷四第203頁反面之2個程式畫面所示。
上述「動態」顯示文字，是軟體支援多國語言的原理，為任何Windows視窗程式設計師都瞭解的基本的程式原理，可說明程式的機械碼中可搜尋到「免責聲明書」字串，而列印畫面中卻從未出現之理由。承上可知，FantomCD及Alcohol120%兩套軟體都有相同一段安辰公司（AnChenComputerCorporation）之版權免責聲明書。
⑵「Recoder」字串部分：
FantomCD及Alcohol120%兩套軟體都有相同「Recoder」字串於機械碼中，但列印畫面中卻從未出現，其原因可見於「英文拼字錯誤字串鑑定」（見告訴人所提出之附件21，證物外放）中，搜尋的字串為「CDRecoderComboBox」，於「程式類別名稱鑑定一文」，利用EMSSourceRescur
e工具軟體，將FantomCD及Alcohol120%兩套軟體救援後的部分程式檔「TOperateWizard.dfm」，而「CDRecoderComboBox」是程式中的元件（object）「TComboBox」的元件名稱，因為是「元件名稱」，當然不會出現於使用者操作畫面，亦為基本程式撰寫的常識。
綜上所述，可知被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師此部分之主張，為不足採。
⒐被告甲○○之辯護人羅明通律師、嚴裕欽律師均主張EMS並非可用以作為反組譯之工具云云。然查：
⑴EMSSourceRescuer工具軟體可以將「BorlandC++Build
er」所開發出已編譯(Compiler)及連結(Link)後之Windows視窗可執行檔程式，進行救援（恢復/還原）部分原始程式檔案。「BorlandC++Builder」在撰寫程式設計階段，將使用者操作介面獨立儲存於DFM檔案格式中，DFM檔案中儲存了畫面（Form）中各個元件（Object）的屬性（（Property）、事件（Event）、方法（Method）。「BorlandC++Builder」會將DFM檔編譯成為特定的資源檔（RCDATA）後，再連結（Link）至Windows視窗可執行檔程式中，EMSSourceRescuer軟體利用儲存於Windows視窗可執行檔程式機械碼中的資源檔（RCDATA），可以救援（恢復/還原）回原來的DFM檔。換言之，就是利用EMSSour
ceRescuer工具軟體，將FantomCD及Alcohol120%兩套軟體的部分程式檔進行鑑定。EMSSourceRescuer工具軟體的可信度，只要程式設計師使用「BorlandC++Builder」撰寫一段使用者操作介面程式，進行編譯（Compiler）及連結（Link）後，再利用EMSSourceRescuer救援（恢復/還原）原來的部分程式檔案進行比對鑑定，即可瞭解其原理及可信度。由於這一類的軟體功能須求很多，類似的軟體也有很多套。諸如下列網頁：http://delphi.ab
out.com/od/devutilities/a/decompiling.hthttp://www.woodmann.com/fravia/aitodelp.htm對於EMSSourceRescuer工作原理均作有解釋，也同時介紹多套類似的軟體。使用「BorlandC++Builder」開發Windows視窗程式的程式設計師，也都瞭解.dfm、cpp、.h等檔案，都是程式碼中的一部分，並且密不可分，因此工研院關於「程式類別名稱鑑定」中所做的鑑定方式，應可認定為鑑定兩套軟體程式相同或相似的一種正確方式。
⑵被告甲○○之辯護人羅明通律師主張以一本書的章節名稱
來形容「類別名稱」，乃相當不恰當，因為一本書可以沒有章節名稱，仍可構成一本書，亦可繼續閱讀；而「程式類別名稱」及「函式名稱」則非如此。只要程式缺乏「程式類別名稱」或「函式名稱」之一，程式就無法執行或運作，甚至連進行編譯動作都不行，此為任何會撰寫C/C++程式之軟體工程師均熟知之事。因此「程式類別名稱」及「函式名稱」，當然屬於C/C++程式碼。
⑶有關系爭工研院鑑定報告就著作權之鑑定方法係分別就F
antomCD與Alcohol120%之執行檔同以EMSSourceRescuer為反組譯，再分別就其結果再為比對，並未獨厚於FAN
TOMCD或ALCOHOL120%軟體，已如前述，故其鑑定方法自無偏頗或錯誤之處。工研院鑑定報告既係使用EMSSourceRescuer進行鑑定，亦即就「原始程式類別名稱」為比對，而「原始程式類別名稱」係程式進行運作不可或缺之元素，屬「使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合」之一部分，依內政部函示（參內政部81年6月10日(81)台內著字第8184002號函，即檢察官所提出之附件36，見本院卷第205頁反面），屬著作權法所保護之著作。佐以前揭最高法院90年度台上字第5351號刑事判決意旨，電腦程式著作既不以比對程式原始碼為必要，又「原始程式類別名稱」亦屬著作權法保護電腦程式著作之範圍，是以工研院鑑定報告就「原始程式類別名稱」進行比對，自符合法旨，並無錯誤可言。
⑷又上開工研院回覆板橋地方法院輔刑群95訴513字第01306
0號函文（見原審卷二第9頁）明確指出EMSSourceRescuer主要功能是搶救沒有原始碼的執行檔，它可以取出其內部資料（data）、屬性（property）或是事件（event），雖然沒有程式碼本身，但是有function的signature，也可以看出其位址（addressofcode）以及程式的整體架構，對於程式設計師而言，可以依此重建50%到90%的程式架構。兩個程式如果有抄襲的情形，會有極類似的內部資料、屬性等程式特徵。因此，工研院認定依此比對兩個目的碼的架構，堪稱妥適。至於被告所辯稱EMSSourceRescuerIsnotadecompiler部分，工研院亦同意此嚴格的定義，但是將「把執行檔反解回目的檔以及其附屬資源」的動作，也視為反組譯的一部分（前置作業），因此工研院在鑑定報告中才用了「反組譯」一詞，此乃雙方對於「反組譯」動作上認知的差距，並不影響本鑑定報告的正確性。」。此外，上開函文亦指明：「10.本單位認為，如果被告真的抄襲原告的程式碼，而他所交出之程式碼必定不可信，因此，我們認為比對執行檔所解出來的目的檔更有說服力（見原審卷二第10頁）」，足見工研院係基於其專業判斷而選擇使用EMSSourceRescuer進行鑑定比對，本院因認工研院身為鑑定機關之專業意見自應加以尊重，而為可採。
⑸另「把執行檔反解回目的檔以及其附屬資源」的動作，係
屬於「反組譯」之一部分(前置作業)，而EMSSourceRescuer主要功能係就無原始碼之執行檔，取出其內部資料、屬性、事件，並有signature的函數資料，並可查其位址(addressofcode)及程式之整體架構，且若二程式有抄襲情形，會有極類似之內部資料、屬性等特徵，因此藉由EMSSourceRescuer而加以比對其目的碼架構，就判斷二程式有無抄襲，係屬相當適當等情，亦業經工研院回覆明確。
綜上所述，依據上開工研院之回函，可知EMSSourceRescuer可將電腦軟體反組譯出「程式類別名稱」，故具有工具能力。而「程式類別名稱」本身即為程式碼，為著作權保護之客體，既工研院將Alcohol120%與FantomCD作反組譯後得出極為近似之結果，足見工研院本件鑑定之理論依據及鑑定經過並無瑕疵可指，而其鑑定結果認被告之Alcohol120%電腦程式係抄襲自告訴人之FantomCD電腦程式，應為可採。
⒑綜上所述，上開Alcohol120%的畫面與FantomCD極為類似
，且功能相同，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式，又其程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦與FantomCD極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），另二者之光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99%以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，不僅業據工研院鑑定明確在卷，已如上述，且無論係告訴人從被告甲○○所使用、管理之上開www.alcohol-soft.com網站上所行銷上開⑴Alcohol120%網路付費版、⑵Alcohol120%免費測試版，或分別在⑶日本www.amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟1片、⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol120%SECONDNEWVERSION」之實體光碟1片，經原審法院勘驗後亦確有出現「anchen」、「fantomcd」及經FantomCD電腦程式著作當時研發者之一即丁○○所誤繕之「recoder（正確應為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，亦如上述，加以被告甲○○亦確曾任職告訴人安辰公司，並與丁○○共同研發FantomCD電腦程式著作，足證被告甲○○於上開時地所「研發」及被告乙○○於上開時地所「銷售」之上開Alcohol120%電腦程式著作，應確係被告甲○○利用上開任職之便，未經告訴人安辰公司之授權或同意，直接挪用FantomCD之研發成果（資料結構以及相關錄機參數設定），再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，顯係侵害FantomCD電腦程式之著作財產權人即告訴人安辰公司之權益，堪以認定。被告甲○○此部分所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信。
㈢雖被告甲○○另辯稱：比對鑑定電腦程式時，應還原原始碼
才行，且工研院進行上開鑑定時所使用反組譯EMSSourseRescuer軟體，非為「反組譯」之工具，並提出EMS網頁列印資料1紙（itisnotadecompiler），據以主張系爭工研院鑑定報告不具有證據能力云云。惟查，證人丁○○於原審審理時證稱：「（問：你當時為何使用EMSSourseRescuer進行比對？）因為它可以得到我所需要的結果，就是類別名稱。」、「（提示原始程式類別名稱鑑定第五頁）（問：你剛剛說這二個比對是一模一樣的，但第五頁編號第二十的ADDRESS是不一樣，為何不一樣？）我剛剛指的是類別名稱一樣，但ADDRESS是指在記憶體中的位置，我指的一樣的是指類別名稱，ADDRESS不是類別名稱。」、「（問；位址不一樣是否表示程式實質內容也會不一樣？）可能一樣也可能不一樣，但我一直在強調我是在作類別名稱的比對，我並沒有比對實質內容這一部分。」、「（問：你比對的只有類別名稱，對於實質的程式內容沒有比對，是否如此？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我比對其中的一環，我只有比對類別名稱這部分，其他的沒有比對。」、「（問：程式的實質內容是重點，為何沒有比對？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我只比對這部分。」、「（問：類別名稱佔完整程式碼的比例會有多少？）非常的重要，沒有類別名稱就沒有其他的程式碼，無法量化，而且是不同等級的東西。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第3頁二之四的地方，哪些類別名稱是你命名的？哪些是由被告甲○○命名的？）從上算起第7項（不含第1行反白部分）是我命名的，其餘時間太久，無法確定，因為我們二個人的程式是一起共用的。第8、10、11項我確定是被告甲○○命名的，因為這是被告甲○○的習慣。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第2頁版權宣告畫面英文說明第2行到第3行，請解釋用EMS軟體的功能為何？）projectforms及datamodules都是組成程式的一部分，EMS軟體可以抽取出我要的類別名稱，但EMS軟體只可以把projectforms及datamodules還有PROPERTIES、EVENTS做出抽取的功能，但不會有EVENT中部分程式（BODY）。」、「（問：DONTHAVEABODY是否是指EVENT中全部的程式還是部分程式？）部分程式。」等語明確，有如前貳、㈡⒈所述，且上開Alcohol120%的畫面與FantomCD極為類似，功能可說是一模一樣，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式，又其程式碼寫作風格（資料結構名稱、FUNCTION的命名方式）亦與FANTOMCD極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），且二者之光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99%以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，不僅業據工研院鑑定明確在卷，亦已如上述，且無論係告訴人從被告甲○○所使用、管理之上開www.alcohol-soft.com網站上所行銷上開⑴Alcohol120%網路付費版、⑵Alcohol120%免費測試版，或分別在⑶日本www.amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPERAlcohol120%PRO」之實體光碟1片、⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcoho
l120%SECONDNEWVERSION」之實體光碟1片，經原審法院勘驗後亦確有出現「anchen」、「fantomcd」及經FantomCD電腦程式著作當時研發者之一即丁○○所誤繕之「recoder（正確應為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，參以被告甲○○亦確曾任職告訴人安辰公司，並與丁○○共同研發FantomCD電腦程式著作，足證被告甲○○於上開時地所「研發」及被告乙○○於上開時地所「銷售」之上開Alcohol120%電腦程式著作，應確係被告甲○○利用上開任職之便，未經告訴人安辰公司之授權或同意，直接挪用FantomCD之研發成果（資料結構以及相關錄機參數設定），再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成等情，亦均如上述，復有工研院94年4月13日著作權侵害鑑定報告及告訴人安辰公司所提出「軟體鑑定方式及流程（第一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（
BUG）鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（即第冊）」及「軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」各1份可稽，是上開EMSSourseRescuer軟體顯足供作判斷上開Alcohol120%與FantomCD電腦程式之「類別名稱（部分原始碼）」是否構成「極為類似」乙節，亦足堪認定。被告甲○○辯稱工研院進行上開鑑定時所使用反組譯EMSSourseRescuer軟體，並非「反組譯」之工具，應比對原始碼等語。然查，就與原始碼近似之程度而言，透過反組譯後所得之資料應比透過EMSSourceRescuer軟體所取出之資料較為完整，但因為原始碼在編譯過程中可能會因為進行過最佳化等處理，所以目的碼經反組譯後，並無法保證一定可以回復成100%之原始碼，故在反組譯時所回復之原始碼便可能有部分之不同，而EMSSourceRescuer軟體可以取出其內部資料、屬性或事件，其應足以用來比較二個程式的架構之相似度，例如被告甲○○98年3月16日刑事聲請調查證據㈠狀所附上證十五，以其圖9為例，便可看出執行EMSSourceRescuer軟體與原始程式比較，在架構上是一樣的，是以被告甲○○此部分所為辯解，並非可採。
㈣又原審法院針對本件工研院鑑定報告有關之「⒈依據工研院
過去20餘年來接受我國法院或檢察署囑託鑑定有關電腦程式之實質相似案件，其中有多少比例（或案件）是直接以兩造之原始碼為鑑定？又有多少比例（或案件）是直接以兩造之目的碼為鑑定？尚有多少比例（或案件）是間接以兩造目的碼反組繹（或反編譯）而成之原始碼為鑑定？⒉依工研院經驗在何情況下，選擇以兩造之原始碼為鑑定？又在何情況下，選擇以兩造之目的碼為鑑定？而在何情況下，選擇以兩造目的碼反組譯（或反編譯）而成之原始碼為鑑定？⒊依工研院94年4月13日著作權侵害鑑定報告，是採兩造目的碼反組譯而成之原始碼為鑑定，就本案而言，係基於何原因而如此為鑑定？⒋依告訴人安辰公司所提出之：「原始程式類別名稱鑑定」內頁第2頁上半部之畫面載有「Itisnotadecompiler」，據被告辯稱EMSSourceRescure並非反編譯（反組譯）程式（即非反編譯器或反組譯器），則告訴人利用此
EMS反組譯器反組譯成被告Alcohol120%電腦程式之類別名稱（classname）原始碼，工研院何以接受並採用為鑑定之依據？⒌由告訴人於市面上搜證購得之被告Alcohol120%電腦程式目的碼（即機械碼），檢察官送經工研院鑑定時，告訴人有無可能事先加以篡改其內容，變更成與告訴人之Fant
omCD電腦程式實質相似，致使工研院被矇騙，而為兩造電腦程式實質相似之鑑定結果？⒍工研院是否可確定本署送請鑑定之Alcohol120%電腦程式目的碼（即機械碼），確實未經告訴人鑑定前篡改變更？依據為何？⒎告訴人之FantomC
D及被告之Alcohol120%，其各自之參數，是否已程式化而成為各自電腦程式之一部分？⒏為何會使用EMSSourceRescuer軟體作為反組譯之工具？⒐是否知道EMSSourceRescuer軟體已經聲明其軟體並不是一個反組譯程式（itisnot
adecompiler）？⒑為何不將告訴人著作之原始碼與被告著作之原始碼，直接比對鑑定，反而要採取反組譯的方式作為鑑定方法？⒒如何確定鑑定對象之被告著作之程式碼確實為被告著作程式碼，並未經他人修改？⒓原始碼是否一經編譯程式編譯為程式碼之後，就無法再由反組譯方式將程式碼逆轉回原來之原始碼？他人是否可以修改程式碼？⒔兩個軟體的使用者介面相同，是否就等於兩個軟體的原始碼相同？⒕兩個軟體的功能相同，是否就等於兩個軟體原始碼相同？⒖軟體或程式的功能是否受著作權法保護？⒗為何沒有鑑定functioncall的內容究竟是否有無實質類似或抄襲？⒘為何要使用告訴人所提供的LoadDrv.cpp及Unit.cpp，compile出來LoadDrv.exe來作鑑定？LoadDrv.cpp、Unit.cpp、LoadDrv.exe各有何作用？⒙鑑定報告所指之各家燒錄廠商均將此規格與參數資料視為最高機密，其資料結構理應無法互通云云，本項鑑定結論其事實依據為何？⒚各家燒錄廠商的規格與參數資料是否可以由⑴各燒錄機硬體廠商的使用說明書上取得。⑵根據各大眾媒體的報導，如網站網頁或是雜誌。⑶根據韌體也可以查出光碟燒錄機的名稱。⑷直接將光碟燒錄機加以測試也可以得知。⑸光碟燒錄機標殼外部或是外包裝上就會有規格標示？⒛光碟燒錄機的規格與參數資料有何選擇或編排上之原創性或創作性？為何可以構成電腦程式著作之一部份？鑑定報告所稱「FantomCD的開啟舊檔，儲存檔案的對話盒，未予以比對，因為當時被告仍在安辰電腦工作，其所寫的程式碼理應屬於安辰電腦所有」云云，有何事實根據證明FantomCD的開啟舊檔，儲存檔案的對話盒是在被告仍在告訴人公司工作時所完成？還是又只是依告訴人之陳述？被告及告訴人雙方安裝程式的部分，是否均是採用與本案無關之第三人對外公開發行銷售之套裝安裝程式WiseWindowsInstaller？」之問題函詢工研院，並經工研院覆函稱：「⒈因無相關資料統計，無法回覆，請諒察。⒉A:scripting語言的抄襲判定就可以用原始碼。因為scriptingLanguage是直接以原始碼流通執行的，例如perl、
PHP、Ruby程式語言。B:當要比對兩個已經編譯過的執行檔是否有抄襲之情形，就需要利用工具將已編譯過的執行檔反解成目的碼，並且加以比對其特徽，該特徽為部分之原始碼。C:(C)和(D)本單位視為同一件事。因為所謂比對目的碼，其實就是比對部分之原始碼。3.同上，因為只要原始碼有高度類似（資料結構類似，或是function名稱類似），編譯出來的目的碼也會有高度類似。至於為什麼我們原因要如此做，請看第l0.點。⒋EMSSourceRescuer主要功能是搶救沒有原始碼的執行檔，它可以取出其內部資料（data）、屬性（property）或是事件（event），雖然沒有程式碼本身，但是有function的signature，也可以看出其位址（addressofcode）以及程式的整體架構，對於程式設計師而言，可以依此重建50%到90%的程式架構。兩個程式如果有抄襲的情形，會有極類似的內部資料、屬性等程式特徵。我們認為依此比對兩個目的碼的架構，是相當適當的。至於被告辯稱EMSSourceRescuerIsnotadecompiler，本單位基本上同意此嚴格的定義。但是我們將「把執行檔反解回目的檔以及其附屬資源」的動作，也視為反組譯的一部分（前置作業），因此我們在鑑定報告中才用了「反組譯」一詞，此乃雙方對於「反組譯」動作上認知的差距，並不影響本鑑定報告的正確性。⒌告訴人所提供之Alcohol120%是市面上購得，該光碟片乃是壓片製造，並非一般人可以製造或變造。如果真要追查，應該可以從光碟片上的序號追查出是哪家壓片廠商所壓製，本單位相信應該可以查得出來該光碟片是由哪一家廠商所委託壓製。要變造當然是有可能，但還要花大筆金費找壓片廠商開模壓製，不過這並非我們所能追查。⒍我們無法判定，原因同上。⒎請問問題所提的「各自參數」包含哪些？如果是各家光碟燒錄機廠商的參數的話，則是的，這些參數都是以資料結構儲存，FantomCD存為drv.dll；Alcohol120存為Devsupp.dll。⒏同4。⒐同4。⒑.本單位認為，如果被告真的抄襲原告的程式碼，而他所交出的程式碼必定不可信。因此，我們認為比對執行檔所解出來的目的檔更有說服力。⒒我們無法確定。我們只是針對法院交給我們的物證作鑑定。⒓A.是的。針對c/c++所寫出來的程式，經編譯過後，無法100%反組譯為最原始的原始碼。只能反組譯回組合語言碼（AssemblyCode）。B.因為無法反組譯回原始碼，所以他人無法修改原始碼。但是可以在沒有原始碼的情形下，修改目的碼，而在一定程度範圍內改變軟體執行的程序。⒔兩個軟體的使用者介面相同並不代表兩個軟體的原始碼相同。⒕.兩個軟體的功能相同並不等於兩個軟體原始碼相同。⒖此問題宜請著作權主管機關經濟部回覆。本單位純粹比對軟體是否有抄襲之疑慮，著作權的問題並非在本鑑定範圍內。⒗因為functioncall的內容太複雜，其反組譯出來是機械碼（Assemblycode），而我們認為只要比對資料結構、functionSignature（名稱、參數型態、傳回值）即可。不同的程式設計師撰寫這麼龐大的程式，就算規格相同，也不可能寫出如此類似的結構。而Alcohol.Exe的這些特徵幾乎和fcdm.exe一模一樣。⒘LoadDrv.cpp以及Unitl.cpp，為安辰資訊所提供的原始碼，主要目的在於讀入DLL檔案並且呼叫其相對應的function（_parseDevice），並且傳入相對應的資料結構（DeviceInfo）。如果兩個
DLL檔案內部資料結構不同的話，將無法載入其DLL檔案。Load.Exe則是LoadDrv.cpp以及Unitl.cpp編譯出來的執行檔。我們檢視過LoadDrv.cpp以及Unitl.cpp的原始碼，確定沒有問題後，執行我們所編成的LoadDrv.exe後，執行我們所編譯的LoadDrv.exe，成功載入FantomCD的
Drv.dll以及Alcohol的Devsupp.Dll,代表這兩個Dll檔案其有相同的Signature。⒙光碟燒錄機的規格相當繁雜，如果有兩個程式設計師要將每家廠商的光碟燒錄機的特徵製作成表格並且編寫入程式碼內，不可能編寫出一模一樣的資料結構。這就是鑑定報告所提，這些資料結構乃各家燒錄軟體廠商的最高機密，不可能會互通。⒚各家燒錄廠商的規格與參數資料可以由⑴各燒錄機硬體廠商的使用說明上取得，⑵各大眾媒體的報導，如網站網頁或是雜誌取得，⑶根據韌體也可以查出光碟燒錄機的名稱，⑷直接將光碟燒錄機加以測試也可以得知，⑸光碟燒錄機標殼外部或是外包裝上就有規格標示。雖然如此，如同l8.所提，但是這些光碟機的參數相當多，就算規格攤在兩個程式設計師前，他們也不可能寫出一樣的資料結構。⒛光碟燒錄機之規格與參數，因為都是公開的，並無原創性。但是依此規格所製作出來的資料結構，固具有著作權人個人巧思則當然具有著作權。這需要安辰公司提出證明。況且這是Alcohol120作者甲○○指控安辰公司擅自重製他的程式瑪，這不屬於本次鑑定報告的範圍。本鑑定報告是「鑑定Alcohol120是否抄襲安辰公司的FantomCD」，並非「鑑定安辰公司是否擅自重製Aocohol
120作者的程式碼」，因此此部分本報告不予以判定。此部分本報告未加以查證，因為此與本鑑定報告的目的無關」等語明確，此有原審法院95年10月4日板院輔刑群95訴513字第041427號函及工研院96年4月27日工研轉字第0960005198號覆函（工研院上開覆函說明項下誤載為「復貴院95年3月19日板院輔刑群95訴513字第013060號函」）各1份（見原審卷二第1至6頁、第8至10頁）在卷，足認工研院就上開Alcohol120%及FantomCD電腦程式之鑑定過程及其結果，應無任何違法或不當之處。
㈤被告甲○○之辯護人羅明通律師雖以原審判決認定「www.al
cohol-soft.com」網站係由211.21.98.6使用、管理，進而認定係「www.alcohol-soft.com」網站係被告本人使用、管理，而作為判決被告有罪之重要依據，係屬謬誤，並辯以「
www.alcohol-soft.com」網站係由PullenPual所自行架設及經營理，在PullenPaul之伺服器195.137.236.100下一行出現被告所擁有之伺服器位址211.21.98.6，此乃因Pull
enPaul申請網域時須提出兩個以上的DomainNameSystem網域名稱系統伺服器（下稱DNS伺服器），PullenPaul為符合申請規定，始經由電話委請被告甲○○提供其個人原有之多功能伺服器位址211.21.98.6作為PullenPaul備用的
DNS伺服器，被告與「www.alcohol-soft.com」網站之架設及經營管理毫無關係云云。然查：
⒈臺北地方法院所屬民間公證人96年度北院民公誌字第001345
號公證書所載：「www.alcohol-soft.com」網站之DomainName為「ALCOHOL-SOFT.COM」，NameServer依序分別為「GUMP.ALCOHOL-SOFT.COM」及「DNS3.ALCOHOL-SOFT.COM」（見該公證書第8頁）；而Registrant者為「AlcoholSoft.,Ltd」，惟該公司為丹麥(DK)的公司，其管理者為「Pullen,Paul」（見該公證書第9頁）。而Domainserverinliste
dorder依序為「DNS3.ALCOHOL-SOFT.COM195.137.236.100」及「GUMP.ALCOHOL-SOFT.COM211.21.98.6」（見該公證書第10頁）。
⒉按DNS是管理IP與網域名稱(DomainName)相對應的工作伺服
器。在較大型網路，常會設定多個DNS來分擔Master（主要伺服器）的工作，為避免Master與Slave（備援伺服器）出現錯誤或資料不同步之情形發生，常會設定Slave複製Ｍaster的資料，此為電腦架設DNS之基本常識。
⒊承上，被告甲○○之IP與「www.alcohol-soft.com.tw」網
站之關係，應非僅「提供備用查詢」而已。被告甲○○既自承其IP係該網站之備援DNS，且亦為NameServer之第一回應址，用以作為回應其他機器或網路使用者對該網站之查詢，足徵被告甲○○之IP，絕非伊所辯係「僅在主伺服器無作用時提供備援查詢」。
⒋又依一般通常架設DNS之經驗，備援DNS會備份主伺服器之資
料，顯見被告與「www.alcohol-soft.com.tw」網站之關係匪淺，且該網站僅提供系爭Alcohol120%軟體之服務，而該網站之相關資料均會備份至被告甲○○所使用之IP，倘若確如被告所辯，伊未管理使用上開網站，則又何必將上開網站之資料備份至被告IP？顯見被告所辯為不可採。
⒌綜上所述，被告甲○○與上開「www.alcohol-soft.com」網站網站具相當密切之關聯性，應堪認定。
㈥至於被告乙○○雖辯稱：其係單純銷售被告甲○○所「創作
」上開Alcohol120%電腦程式，並未與被告甲○○一同研發，亦不知上開Alcohol120%電腦程式有侵害告訴人安辰公司之上開FantomCD電腦程式之著作財產權云云。惟查，被告乙○○於任職告訴人安辰公司期間，不僅與丁○○、被告甲○○2人均係同事，且在上開FantomCD開發完成後，並負責銷售FantomCD之業務，則其對FantomCD電腦程式著作係由丁○○及被告甲○○2人所共同負責研發，且告訴人安辰公司享有FantomCD著作財產權等情，均應知悉甚詳，況查被告乙○○不僅於91年3月31日離職前之91年3月22日即已設立易碩公司在案，並由其本人擔任負責人，此有易碩公司之公司基本資料查詢1份（見原審卷一第61至62頁）可稽，不僅有違反其任職告訴人安辰公司期間所簽立之「競業禁止」及「保密義務」等事項之員工工作及保密合約書（見92年度發查字第91號卷一第19至21頁），且被告乙○○於曾任職告訴人安辰公司負責研發上開FantomCD之被告甲○○於91年6月30日離職後，即代為銷售上開Alcohol120%電腦程式，而系爭Alcohol120%之畫面與上開FantomCD之畫面不僅極為類似，其功能更可說是一模一樣（按僅修改關鍵之名稱、商標及圖示等部分），其更應為曾負責銷售上開FantomCD電腦程式之專門業務人員即被告乙○○所一見即知，則被告乙○○於上開時地代被告甲○○銷售Alcohol120%電腦程式時，顯然對上開Alcohol120%電腦程式係未經告訴人安宸公司之授權或同意，直接挪用FantomCD之研發成果，再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成之情形有所認識。是以，被告乙○○辯稱其不知系爭Alcohol120%電腦程式有侵害告訴人安辰公司之FantomCD電腦程式之著作財產權云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，被告乙○○上開犯行已臻明確，亦應予依法論科。
㈦被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師雖聲請本院函詢EMSSource
Rescuer軟體是否為反組譯程式（decompiler）等語，但查在EMSSourceRescuer軟體之執行頁面，已有「itisnot
adecompiler」之文字說明，為檢察官及被告甲○○、乙○○及辯護人等所不爭執，且在工研院96年4月27日之工研轉字第0960005198號函亦已說明其基本上同意此嚴格定義，故無函詢問EMS公司之需要。
㈧又被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師雖聲請本院向主管機關函
詢告訴人提供給鑑定機關鑑定之所謂載有Alcohol120%電腦程式著作執行檔之光碟片之壓片廠公司名稱，再向該壓片廠公司查詢下單委託壓製系爭Alcohol120%光碟之定作人之詳細資料云云。但查，每一光碟片具有MasteringSID及MouldSID，固可透過該SIDCODE查得壓片廠公司名稱，但系爭Alcohol1.3.1.904光碟為原告於網路上購買，下載後再行燒錄至CD-R上，已如前述，且本院於98年11月2日準備程序，亦已當庭檢視檢察官提供予工研院鑑定之光碟「Alcohol1.3.
1.904_preview.zip」，經確認係為可燒錄一次的光碟片CD-R，且該光碟片並無壓印之模具碼與母版碼（SIDCODE），故部分函詢之聲請均無必要。
㈨被告甲○○之辯護人嚴裕欽雖聲請本院複製告訴人提供予工
研院鑑定之Alcohol120%電腦程式著作光碟1片，交由被告辨視等語，惟本院於審理中已列印上開電腦程式著作之全部畫面予被告2人及其辯護人，已足以讓被告2人及其辯護人辨視上開Alcohol120%電腦程式著作是否被告甲○○之創作，是該項聲請已無必要。
㈩就被告甲○○之辯護人嚴裕欽聲請本院命告訴人提出Fantom
CD電腦程式著作之原始碼，並送請工研院以外之機關鑑定或鑑定人另行鑑定，以及聲請傳喚工研院實施鑑定之人到庭作證乙節，其聲請之目的係為確認Alcohol120%電腦程式著作與告訴人之FantomCD電腦程式著作，兩者之原始碼間是否具有侵害著作財產權之實質相似構成要件，但查上開二電腦程式著作確係構成實質相似，已如上述，則被告此部分之聲請，核均無必要。
被告甲○○之辯護人嚴裕欽聲請本院發函財團法人台灣網路
資訊中心（TWNIC）詢問下列有關「網域名稱〔DOMAINNAMESYSTEM，簡稱DNS〕」之技術問題：「⒈DNS其功能為何?⒉DNS是否可以設定一台以上之伺服器，而以第一台伺服器為主要DNS伺服器，第一台伺服器以外之DNS伺服器來提供備援查詢之功能?⒊於查詢DNS伺服器的列表資料中，其列表中之先後順序是否有其技術上之意義?⒋備援之DNS伺服器是否僅在主要DNS伺服器故障時才執行其查詢之主要功能?⒌在主要DNS伺服器無故障狀況時，在一般狀態下是否備援之DNS伺服器幾乎沒有使用者連結查詢?⒍DNS系統除了提供IP位址與網域名稱之互相轉換查詢功能外，其本身是否還直接提供了網頁伺服器的功能，可以供使用者直接瀏覽網頁?⒎是否可以由提供DNS系統功能之伺服器之IP位址來直接推斷，該DNS系統之伺服器之架設者即為使用該網域名稱之網頁伺服器之管理者、經營者或架設者?」。惟查，上列問題均係稍具電腦或伺服器知識或經驗之人所具有之知識，且經本院於98年11月2日當庭提供DNS等相關資料1份（見本院卷四第244至254頁）供檢察官、被告甲○○參考，作為本件判斷
DNS相關問題之依據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均無意見（見本院卷四第12頁、第13頁之準備程序筆錄），是被告甲○○聲請本項函查亦無必要。
被告甲○○辯稱證人丁○○證稱曾使Alcohol軟體參數與Fan
tom參數互換，二主程式仍可正常運作等語，但主張其並未進行實際測試，且工研院亦未採此測試方法，而認證人所言不可採云云。惟查，證人係以自身實際經歷之事項為證述，自無由證人再舉證以實其證言之必要與可能，故被告辯稱丁○○並未實際進行測試，顯誤解證人與鑑定人之差異，因丁○○係證人，並非鑑定人，僅需伊證詞確係實際經歷之事實，自無影響其證言真實性，又工研院並未採證人丁○○所證述之參數互換方法，足徵工研院係獨立進行鑑定，其鑑定報告應具有客觀公正性。又被告甲○○復指謫證人丁○○證述參數設定表有700多項一樣，然未見完整之兩程式參數設定表，且工研院鑑定報告中未予說明與比對，且證人先證述僅作類別名稱比對，未比對兩程式之實質內容，又宣稱類別名稱之比對亦是程式實質內容之一，顯不足採信云云，惟證人係就伊實際經歷之事實為證述、證人並不負舉證伊證言真偽之義務，且工研院鑑定報告與證人證述不符，適足證工研院鑑定之獨立性與公正性，已如前述，是被告所辯並不足採。被告甲○○另以證人丁○○先證述FantomCD係伊與被告甲○○共同創作，後改稱參數設定表係安辰公司同仁之結晶，證詞前後顯屬不一，故不可信云云。惟查，程式創作與參數輸入設定，於電腦程式撰寫過程，常有分工情形，是以證人丁○○上開證詞並無矛盾或不一致之處。又證人丁○○已96年10月24日於原審到庭，已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述經結證明確，有審判筆錄及證人結文在卷可憑（見原審卷二第100至117頁、第119頁），已無再加訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，不得再行傳喚。故被告甲○○及其辯護人羅明通律師、嚴裕欽律師於本院審理時聲請再行傳喚證人丁○○到庭就相同待證事實作證，不應准許。
被告乙○○之辯護人許智誠律師於本院97年8月18日準備程
序當庭主張：「主張本件最關鍵的部分是在鑑定報告，主張該鑑定報告沒有符合法定鑑定報告的要件，不具公信力。具公信力的鑑定報告，鑑定人應該具有相當資格，且若有多數鑑定意見，應該也要表示出來，若同一鑑定單位有前後不同鑑定，也應該說明其理由」等語（見本院卷一第123頁），並以最高法院93年台上字第1865號刑事判決、95年度台上字第6355號刑事判決為其依據。惟查，上揭高法院刑事判決意旨均係有關自然人之「測謊鑑定」，因其科學「再現性」之問題，在證據能力方面受到較嚴苛之認定。然而本案之鑑定對象係電腦程式，而非人類之生物反應，不同時間不同地點，只要測試之標的、使用之測試方法均相同，則結果必為相同，與無科學再現性之「測謊鑑定」自不相同。況查，工研院鑑定報告及其96年4月27日工研轉字第0960005198號回覆函，已詳細敘明鑑定理論依據、鑑定經過、比對結果與研判依據及理由，自與「測謊鑑定」僅載明研判結果而未敘明鑑定經過大不相同。足見以上開二則最高法院判決據以指摘工研院鑑定報告無證據能力，係將測謊鑑定與本案性質完全不同之電腦程式鑑定相互混淆，自不足為憑。另查，被告乙○○及其辯護人許智誠律師嗣於本院98年11月19日審理程序時均已表明對工研院鑑定報告之證據能力無意見（見本院卷五第142至143頁），併予敘明。
被告甲○○及其辯護人羅明通律師、嚴裕欽律師聲請傳喚證
人 徐演政 、 葉治宏 作證，其待證事實為證明工研院鑑定報告有諸多瑕疵，並不合法，以及EMSSourseRescuer軟體不可執行反組譯功能、不可還原程式計師之原始碼等事實（見本院卷三第83至93頁）。但查，本院既已認定被告甲○○自行委託喚證人徐演政、葉治宏所為之上開國立臺灣科技大學「TRACEWindow研究」報告書、98年3月12日補充說明書無證據能力，且工研院鑑定報告具有證據能力，有如前述，而工研院鑑定報告之鑑定理論依據，除使用EMSSourceRescuer比對Alcohol120%與FantomCD之執行檔外，並分別「比對畫面功能及操作方式的異同處」及「比對其參數設定」，而後二者完全與EMSSourceRescuer無涉，故被告所辯EMSSourceRescuer非屬嚴格定義下之反組譯程式、並執未經公正機關委託鑑定之國立臺灣科技大學「TRACEWindow研究」報告書、98年3月12日補充說明書而意圖否定工研院鑑定報告，尚無法動搖工研院鑑定報告之正確性，是以本院因認無傳喚證人徐演政、葉治宏作證之必要，被告甲○○及其辯護人羅明通律師、嚴裕欽律師此部分之聲請，不應准許。
被告甲○○及其辯護人嚴裕欽律師於98年11月2日當庭具狀
聲請本院勘驗：⒈以告訴人於案發當時，於市面上對外公開販賣之告訴人FantomCD的電腦程式，其機械碼中是否也同樣可以搜尋到有出現「ANCHEN」、「FANTOMCD」及「RECODER」這三個字串？如有可以搜尋到這3個字串，則各個字串出現的次數、及其出現之相關位置？⒉以告訴人於案發當時，於市面上對外公開販賣之告訴人FantomCD的電腦程式，其機械碼中是否也同樣可以搜尋到有出現微軟公司之商標及知名的視窗作業系統即「Microsoft」、「Windows」，以及其他知名的光碟燒錄軟體名稱，如「CloneCD」、「BlindWrite」、「DiscJuggler」、「Pinnacle」、「CDRWIN」等字串？如有可以搜尋到這些字串，則各個字串出現的次數、及其出現之相關位置等語，檢察官當庭回應陳稱：若本院准就被告及辯護人上開聲請勘驗，其亦聲請就送請工研院鑑定之系爭Alcohol1.3.1.904光碟為同樣之勘驗等語。惟查，被告甲○○及其辯護人嚴裕欽律師此部分勘驗之聲請與本案被告之犯罪事實無涉，無勘驗之必要，同理檢察官之對應聲請亦無必要，爰均不予准許。
被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師主張告訴人所提附件17第10
0及101頁所示，FantomCD沒有ShellExtension或ShellIntegrate選項功能，此項功能實為Alcohol120%新增的功能，但在告訴人所提出之前揭FantomCD與Alcohol120%軟體對照表及軟體鑑定資料5冊中，FantomCD卻出現這個新增功能，而告訴人卻聲稱兩者畫面相同，顯然該對照表有被加工、偽變造之嫌云云（刑事上訴理由㈣狀第壹點）。但查：
⒈ShellExtension或ShellIntegrate部分：
查工研院鑑定報告之ShellIntegrate（或ShellExtension），指的是軟體參數選項中使用者界面之顯示圖示功能，由FantomCD圖檔Image02.jpg畫面（見本院卷五第241頁）中「Options」-「UserInterface」-「Display」區域及「Alc
ohol120%」圖檔Image03.jpg畫面（見本院卷五第242頁）中「General」-「Display」區域，可知工研院鑑定報告之文字為ShellIntegrate，也就是一種整合模式，於圖檔「Image02.jpg」及圖檔「Image03.jpg」中，畫面的選項都是提供程式在Windows視窗中顯示的圖示有關，例如「Systemtrayiconselection」就是指軟體主程式在啟動後，顯示於視窗右下角之圖示種類（見本院卷五第243頁之圖檔mage0
4.jpg）。但辯護人嚴裕欽律師卻將ShellIntegrate狹隘的解釋為「ShellExtension」副檔案擴充圖示，而忽略在「Alcohol120%」版本「1.9.5.3105」中也有此更換程式圖示（Icon）的選項畫面（見本院卷五第244頁之圖檔Image05.
jpg），可知辯護人嚴裕欽律師關於此部分主張，為無理由。
⒉軟體版本不同部分：
查工研院鑑定報告之「Alcohol120%」軟體版本為「1.3.1.904」，而96年度北院公誌000776號公證書之Alcohol120%軟體版本為「1.9.5.3105」。在Alcohol120%版本1.3.1.904中，並無「ShellExtension」畫面及功能，工研院鑑定報告當然不會指出其有辯護人嚴裕欽律師所提出之刑事上訴理由㈣狀第壹點所稱之「ShellExtension」畫面（見本院卷五第245頁之圖檔Image06.jpg）。是以，上開刑事上訴理由㈣狀第壹點係將96年度北院公誌000776號公證書之「Alco
hol120%」版本1.9.5.3105其新增加的小部分畫面，直接植入比對工研院鑑定報告中，據以指摘工研院鑑定報告有所的錯誤，為無理由。
被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師主張依工研院鑑定報告第9
頁所載，FantomCD與Alcohol120%之相似度為99%以上，但即使將FantomCD的701筆除以Alcohol120%的721筆，也只不過得出97.2%，顯見工研院鑑定報告連此種簡單的加減乘除之小細節，都完全不精確、不公正，如何期待其他需要高度專業之鑑定內容，被告甚至懷疑工研院可能根本沒有從事實際之鑑定工作，只是照抄告訴人片面之資料而已，明顯偏頗不利於被告，只是想要讓法院有一種被告Alcohol120%是99%以上抄襲告訴人FantomCD之錯誤結論云云（刑事上訴理由㈣狀第貳點之八）。然查，上述99%或97.2%之分別係因以不同的計算方式所獲得之不同數據，其二者計算方式不同，則結論不同，自可理解。辯護人就相似度之解讀忽略Fant
omCD與Alcohol120%之參數讀取方式、函式名稱、參數設定表之結構（struct）均為相同或相似，甚至只要修改檔案名稱後，兩套軟體之間可以互相轉用「軟體燒錄機參數設定」的DLL檔案等因素，純以FantomCD的701筆除以Alcohol120%的721筆，得到相似度97.2%之結論，但工研院則合併考慮上揭相同或相似之資料結構因素，而指明兩套軟體之參數資料相似度達99%，是以工研院之結論較為可採，被告甲○○之辯護人嚴裕欽律師此部分之主張，尚不足以動搖工研院鑑定報告之可信性。
被告甲○○另辯稱伊係受僱於QuintionMawhinney之英國Al
cohol公司云云。但查，依據臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所所製作之98年度北院民公誌字第001584號公證書（見本院卷四第276至288頁）中Alcohol120%軟體之介紹網頁，其對於QuintonMawhinney之職稱，記載為「SalesandMarketing」（見上開公證書第6頁），可知QuintonMawhinney僅為AlcoholSoft公司負責銷售及行銷之人員，並非AlcoholSoft公司之負責人，由此可知，被告甲○○此部分之辯解，並不可採。
二、末查，檢察官於本審理中雖主張本案起訴範圍之犯罪時點應延續至95年6月30日，而認定被告甲○○涉犯95年5月30日修正公布前之著作權法第94條第2項、第91條第3項（意圖銷售重製光碟常業犯）及第94條第1項、第91條之1第2項（明知係侵害著作財產權之重製物而散布常業犯）之罪。惟查本案起訴書認定被告甲○○所為，係犯修正前90年11月12日著作權法第94條、第91條第2項之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款（按起訴書誤載為「第92條第2項」）之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪，且本案告訴人安辰公司於91年11月29日得知被告甲○○及同案被告乙○○犯罪行為訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，被告乙○○即中斷其與被告甲○○共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業之犯意，並於92年3月間解散在本案銷售侵害著作財產權之重製物之易碩公司（代表人乙○○），此有易碩公司基本資料附卷可稽（見本院卷五第26頁），堪信為真。是以在92年3月間之後，被告甲○○重製系爭侵害著作財產權之重製物，及與案外人蕭正龍、洪玉龍、蕭靖安、 康孟莉 、迪凱科技有限公司、 吳秋金 共同販售系爭侵害著作財產權之重製物之行為態樣及分工形態，已與本案不同，即使構成犯罪，亦係被告甲○○另行起意，與本案無實質上或裁判上一罪之關係，非本案起訴效力所及，自應由告訴人安辰公司對被告甲○○及案外人蕭正龍、洪玉龍、蕭靖安、康孟莉、迪凱科技有限公司、吳秋金提起刑事自訴（見臺灣高等法院檢察署智慧財產分署97年12月5日函之附件1刑事自訴狀，證物外放於本院卷證物袋內）之臺灣板橋地方法院（97年度自字第22號）另行審理。從而，檢察官將本案起訴範圍之犯罪終了時點自92年3月間擴張至95年6月30日，核有未洽。承上，檢察官以被告甲○○自91年7月起迄今利用AlcoholSoft公司之OBU帳戶匯入犯罪所得高達新臺幣1億8,700萬元，並非正確，本案被告甲○○於告訴人就本件提出告訴、被告易碩公司結清帳號為000-00-00000-0-00之帳戶前，曾於91年（西元2002年）12月9日自被告乙○○帳戶，取得1,741美元，又於翌（92）年1月3日自易碩公司上開帳戶取得5,000美元，此有98年2月5日永豐銀國外部09
8字第00011號函檢附被告甲○○自開戶起至97年12月為止之往來明細表（證物外放）可稽，足認本案被告甲○○於告訴人提出告訴前，曾自被告乙○○及易碩公司領得共計6,74
1美元之款項，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前90年11月12日著作權法第94條、第91條第2項之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款（起訴書誤載為「第92條第2項」）之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪；被告乙○○係犯修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款（起訴書誤載為「第92條第2項」）之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪；被告易碩公司之代表人即被告乙○○，因執行業務，犯第94條之罪，應依修正前90年11月12日著作權法第101條第1項之規定（起訴書誤載為「第100條第1項」），科以第94條之罰金。按本件被告3人上開犯罪後，著作權先後於92年7月9日、93年9月1日、95年5月30日、96年7月11日、98年5月13日修正在案，並分別自92年7月11日、93年9月3日、95年7月1日、96年7月13日、98年5月15日起生效施行，經本院比較被告3人行為時法即修正前
90年11月12日著作權法，其中著作權法關於常業犯之規定，修正前90年11月12日著作權法第94條規定「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金」、修正前92年7月9日著作權法第94條規定「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金」、修正前93年9月1日著作權法未修正第94條之規定、修正前95年5月30日著作權法廢止第94條常業犯之規定、96年7月11日、現行98年5月13日著作權法則未修正第94條之規定，經本院比較修正前90年11月12日著作權法第94條、修正前92年7月
9日著作權法第94條、修正前93年9月1日著作權法第94條、修正前95年5月30日、96年7月11日及現行著作權法第94條之規定，依修正前90年11月12日著作權法第94條規定「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金」，其所處罰者為常業犯之行為，依同法第93條3款規定「所犯明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即第87條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處
2年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正前92年7月9日及修正前93年9月1日著作權法第94條規定「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金」，均以行為時法即修正前90年11月12日著作權法第91條、第93條、第94條之規定，為有利於被告3人，雖修正前95年年5月30日、96年7月11日及現行著作權法均廢止第94條之規定，惟就被告3人所為上開犯行，如依數罪併罰予以論處，則相較不利於被告3人，故仍應依行為時法即修正前90年11月12日著作權法第91條、第93條、第94條之規定處斷；又被告甲○○上開犯罪後，刑法第55條有關牽連犯之規定，業於94年2月2日經廢止，經本院比較修正前之規定，以修正前之規定，為有利於被告甲○○，應依刑法第2條第1項前段之規定，從修正前刑法第55條之規定處斷。被告甲○○、乙○○2人就所犯上開修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○就所犯上開2罪間，復有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從修正前刑法第55條之規定，從一重之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。
四、原審調查後予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○、乙○○2人就所犯上開修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原判決竟論以載為修正前90年11月12日著作權法第94條、第91條之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪之共同正犯；㈡且被告乙○○於原審判決後已與告訴人達成和解，此有審判筆錄附本院卷可稽（本院卷五第157至158頁），原判決量刑未及審酌，亦有未洽；㈢被告易碩公司為法人，原判決竟審酌其犯罪動機，亦有錯誤，雖檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告上訴均指摘原判決有罪不當，均無理由，但原判決既有上開不當之處，即應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○2人本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告甲○○終否認犯行，犯後態度較差，被告乙○○於原審判決後已與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。被告易碩公司因其代表人即被告乙○○執行業務，犯修正前90年11月12日著作權法第94條、第93條第3款之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業罪，應依同法第101條第1項之規定科以如主文所示罰金之刑。惟被告犯罪均在96年4月24日以前，嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日起生效施行，應就本院所諭知被告3人上開之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑。
五、被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，本件已與告訴人和解，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前90年11月12日著作權法第91條第2項、第93條第3款、第94條、第101條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前第55條、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月17日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文修正前90年11月20日著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
修正前90年11月20日著作權法第93條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前90年11月20日著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
修正前90年11月20日著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。