臺北高等行政法院94年度訴字第3624號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3624號判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03624號原告仟零壹國際有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人 羅子武 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人佳品服飾有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人丁○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9月20日經訴字第09406135480號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年8月5日以「1001ORIGINALINC.」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之布疋及衣服及服飾配件零售，文教用品零售，鐘錶零售，眼鏡零售，首飾及貴金屬零售等服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為審定第185169號服務標章（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以該審定服務標章有違當時商標法第77條準用第36條、第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第0000000號、第110815號、第917950號、第766375號、第755862號、第455903號（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議。適商標法於92年11月28日修正施行，依該法第85條第2項及第89條第1項規定，系爭服務標章視為商標逕予註冊，且參加人提起主張之法條業修正為第23條第1項第12款及第13款。案經被告審查，以94年5月6日中台異字第920972號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似，而有修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用？㈠原告主張：
⒈原告94年9月22日接獲經濟部訴願決定書（案號：第
00000000000號）駁回原告訴願申請，其理由無非以為：㈠原告所有系爭註冊第185169號「1001ORIGINALINC.」商標圖樣係由數字「1001」及外文「ORIGINALINC.」二部分所組成，數字「1001」位於上方，外文「ORIGINALINC.」置於其下，外文「INC」並經原告聲明不在專用之內；而據以異議申請在先之註冊第0000000號「IOIIOI」商標圖樣係由外文「IOIIOI」自左至右排列所構成，惟該商標圖樣亦類似數字「101101」。系爭圖樣上之數字「1001」與據以異議商標圖樣上之外文「IOIIOI」，均為其商標圖樣上引人注意之主要部分，予人寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，外觀上予人之認知感受相似，二者應屬構成近似之商標；㈡原告系爭商標與申請在先商標皆指定使用於衣服之零售等服務，二者應屬構成同一或類似之商品或服務；㈢衡酌二造商標近似及商品或服務類似之程度，其易使相關消費者誤認二商棟之商品或服為同逼一來之系列商品服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞；㈣至原告所舉多件以「101」「1001」字樣作為商標圖樣之全部或一部等諸案例，核其圖樣與系爭商標圖樣不同，案情有別，依商標審查個案拘束原則，尚難執為系爭商標應予註冊之論據云云，駁回原告訴願之申請，固非無據。
⒉惟查，查原告所有經審定第185169號「1001
ORIGINALINC.」商標，與申請在先據以異議之註冊第0000000號「IOIIOI」商標相較，非屬近似之商標，並無致使相關消費者產生混淆誤認之虞，玆將相關理由論述如后：
⑴查本案係爭「1001ORIGINALINC.」商標圖樣，係以
數字「1001」及英文「ORIGINALINC.」所構成，並將數字「1001」置於英文「ORIGINALINC.」上面，成為數字與英文字上下併列（各佔整體圖樣2分之1）態樣，予人寓目第一印象深刻者，為公司英文全名；而申請在先商標圖樣，係以英文「IOIIOI」所構成，並將6個英文字母「IOIIOI」特殊設計予以筆劃整齊排列圖樣，予人寓目第一印象深刻者，為一種設計圖案，二者整體圖樣在外觀上有明顯之區別。
⑵次查，系爭商標圖樣中之「1001」係一般習用並常見
之數字，為原告公司名稱（中文即「仟零壹」國際有限公司）之特取部分，置於英文「ORIGINALINC.」上面佔商標整體面積2分之1，商標整體圖樣即為被告之代表標誌。而申請在先商標在整體圖樣僅有經特殊設計之英文「IOIIOI」之圖形，給予一般消費者之印象為「IOIIOI」之圖形，而非數字「101101」故二者在觀念上有很大的差異。
⑶復查，原告系爭商標與申請在先商標，在讀音上，亦
顯然不同，依原告系爭商標外觀「1001」，即可讀出「仟零壹」之音，與申請在先商標「IOIIOI」或「101101」之讀音，前者消費者會讀出英文字母「I」「O」「I」「I」「O」「I」之音，或「壹零壹壹零壹」之音，二者在讀音上，當然不同，且差異極大。
⑷又查，原告系爭商標於實際使用時，除使用所申請之
圖樣外，並有時會以1001ORIGINAL字樣表現，如bazaar雜誌廣告，及西元2003年（即民國92年）10月號mina雜誌廣告資料上所呈現者，而與申請在先商標經特殊設計為圖案化之「IOIIOI」足以相互區別所表彰枝來源，依消費者以具有普通知識經驗，於選購產品時所用之注意程度，實不會對此系爭二商標之來源，產生混淆誤認。
⑸再查，判斷商標近似，應以商標整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前之整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現（審查基準5.2.3參照）。本案原告系爭商標既以「1001ORIGINALINC.」上下均等大小排列之圖樣申請註冊，則實際使用呈現在消費者眼前的就是所註冊之整體圖樣，如前所述實際使用態樣，故應非分割各部分分別以「1001」或「ORIGINALINC.」與申請在先商標比對判斷，而應以「1001ORIGINALINC.」上下排列方式之整體圖樣觀察比對判斷，方為正辦，否則，即失比較之偏頗，因此，原訴願決定拆解原告系爭商標為「1001」及「ORIGINAL」二種外觀商標論述，而認定「1001」與「IOIIOI」二者應屬構成近似之商標云云，除不符實際外，亦有切割原告系爭商標整體性之不當性，殊不足採。。
⑹末者，申請在先商標之圖樣構成要素為英文而非數字
，此有被告於網站所公告之商標註冊資料為證。因此，在觀察申請在先商標圖樣時，不應將其看做是「101101」數字。何況，如前項所述，兩造商標整體圖樣非屬近似之商標，且無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑺依上所陳，被告未注意上情，不但將原告系爭商標予
以割裂，僅以「1001」與申請在先商標比對判斷，並且將申請在先商標以圖樣視為數字予以比對判斷，率爾以「該『1001』與後者之『101101』，在外觀上相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯枝來源，應屬構成近似之商標」為由，撤銷系爭商標之審定，被告並未真正詳加斟酌考量，即作處分，其認事用法，顯有違誤。訴願機關未詳查上情，維持原處分，亦有不當。
⒊次查，原告系爭商標與申請在先商標，應無使相關消費
者誤認兩商標指定使用之商品係來自同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀或其聯
合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵之不同而有強弱之別。原則上創意性之商標識別性最強，而以習見事務為內容之任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性即較弱。聯合式或組合性商標之一部份，在類似商品／服務中已為多數不同人使用為商標之一部份而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。
⑵查「101」或「1001」皆為一般習用並常見之數字，
將其作為商標文字之全部或一部份時，為任意性商標。揆諸被告商標註冊資料，以「101」或「1001」字樣作為各類商品之商標圖樣全部或一部份者，所在多有，且於本案第35類衣服相關商品之商標圖樣中包括「101」或「1001」字樣者亦不在少數。足證，縱使被告將申請在先商標圖樣之英文「IOIIOI」錯判為數字「101101」，然該「101」或「1001」等阿拉伯數字已為多數不同人使用，其識別性相對地較弱，已為商標之弱勢部分，故被告亦不能僅以商標圖樣中含有「101」或「1001」字樣，即作為判斷商標近似之依據；因此，彼等既皆可併存註冊，則表示並非商標圖樣含有「101」或「1001」字樣，即構成近似。雖訴願決定以商標審查個案拘束原則，不予作為原告主張有利之認定云云，但仍無法否認現行確有「101」「1001」等商標存在，訴願空泛否認，未見理由詳為說明，即失擅斷，不足為有利之論述，亦有違行政平等認定之原則。
⑶次查，原告系爭商標之「1001」為四個阿拉伯數字，
字間距離之寬度較寬鬆，予人寓目第一深刻印象是極為簡單之「1001」數字，反觀申請在先商標之「IOIIOI」，為6個英文字母，字間距離之寬度較緊密，予人寓目一撇間第一深刻印象是經特殊設計整齊對稱之圖案，在整體外觀上大相逕庭，相關消費者應足以分辨。
⑷再查，相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
原告公司於89年9月7日設立後，專門進口英國、日本、義大利多種原創商品進行經營成衣等商品之零售。由於「1001」字樣，係原告公司英文名稱之特取部分，之所以將其取作「1001」，是因為原告自認所經營之公司，無論風格、商品，應是世界上獨一無二的，比「101」更特殊，故以此作為營業招牌，且將公司設立地點「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號
1樓」之敦南店及誠品店、衣蝶二館，經營販賣衣服等相關商品多年，又由於銷售地點均處在黃金地段且屬著名之百貨店，再加上自西元2000年（即民國89年）、2001年（即民國90年）及2002年（即民國91年）即行銷並在許多著名之雜誌上廣告，相關消費者於申請在先商標註冊申請前即已熟知原告是販售衣服名牌「1001」專賣店，因此，對於消費者較為熟悉之原告系爭商標，應給予較大之保護，始符商標保護之立法意旨，否則，原告以大量資金之投入，已將「1001ORIGINALINC.」之商標令消費者熟悉及識認之情事，竟非受商標法之保障，實非商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的（參商標法第1條意旨）。
⑸依上可證，相關消費者以具有普通知識經驗，於購買
時施以普通之注意，根本不會將系爭二個商標混淆，進而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，被告未真正衡量構成混淆誤認之因素，而撤銷原告商標之註冊，顯有違法不當。
⒋綜上所述，兩造商標於商標整體圖樣，非但是原告系爭
商標圖樣中之一部分，即「1001」與申請在先商標圖樣中「IOIIOI」完全不同，遑論原告系爭商標全「1001ORIGINALINC.」（採上下併列方式），更有何相似之處，且二者無論在讀音、外觀或觀念上均不構成近似，從而相關消費者絕不會誤認原告系爭商標之服務係為申請在先商標之參加人所出品，或發生誤以為與申請在先商標之參加人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事，被告機關未詳思於此，其認事用法，顯有違誤，訴願機關亦維持原處分，亦難謂合法，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，參加人於申請時主張系爭商標有修正前商標法第77條準用第36條及第37條第7、12款規定之事由，而其規定業經修正為現行商標法第23條第1項第12、13款，於商標法修正施行前後法條均規定為違法事由，合先敘明。
⒉「二人以上於同一或類似服務以相同或近似之服務標章
各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度。
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件註冊第00000000號「1001ORIGINAL
INC.」商標圖樣係由「l○○l」及外文「ORIGINAL
INC.」所聯合組成，與參加人之註冊第0000000號「
l○ll○l」商標圖樣係由「l○ll○l」所組成相較，前者雖有外文部分，惟該「l○○l」與後者之「l○ll○l」，在外觀上相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度。
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。查本件註冊第00000000號「1001ORIGINALINC.」商標，與據爭註冊第0000000號「l○ll○l」商標相較，前者係指定使用於「衣服及服飾配件零售」等服務，與據爭商標指定使用於「衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、毛衣、Ｔ恤、西服、大衣、外套、運動服、童裝、套裝、洋裝、孕婦裝、嬰兒服、休閒服裝、雨衣」商品，二者均以經營衣服商品或提供零售服務為主要內容，依一般社會通念及市場交易情形，二者為類似之商品服務，如標示近似的商標，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品服務間亦存在相當高度之類似關係。⒋本件綜合兩造商標圖樣近似及商品服務類似之程度等因
素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，又據爭註冊第0000000號「
l○ll○l」商標之申請註冊日為91年1月10日，較本件註冊第00000000號「1001ORIGINALINC.」商標之申請註冊日為91年8月5日為早，應有修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。應有修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第
1項第13款規定之適用。又本件商標既應依修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第77條準用第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項12款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按修正前商標法第36條規定「二人以上於同一商品或類
似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，該款之規定係為避免不同之申請人以相同或類似之商標圖樣於同一商品或類似商品提出申請註冊者，又該條款業已修正為現行商標法第23條第1項第13款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，所謂「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，修正前同法施行細則第15條第1項復有明文。故「商標在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似有足以引起混同誤認之虞者，即屬構成近似」，迭經行政法院著有判例。
⒉查本件註冊第185169號「I00IORIGINALINC.」商標，
係由上下二排之英文字所構成，其主要部份為上排之「I00I」，乃由「I」「O」二個英文字母交互重疊排列所組成之商標圖樣，而據以註冊審定第0000000號「IOIIOI」商標，同樣亦由「I」「O」二個英文字母交互重疊排列所構成，且系爭商標乃以「I」字為首尾，其中間部份皆以二個「O」字插入，恰與據爭註冊第0000000號之排列及外觀極相彷彿，若將系爭商標與據以異議商標並列排列，極易使消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標有違首揭法條之規定，是所無疑。
⒊原告於訴狀第3點指稱「系爭商標之讀音為「仟零壹」
與據以異議商標之讀音「壹零壹壹零壹」，二者在讀音上差異極大」，此論點有欠客觀，蓋一般消費者對系爭商標之「1００1」部分，皆會讀成英文「I」「O
」「O」「I」，若以阿拉伯數字之唸法，亦將讀成「壹零零壹」，此點與據爭商標之英文讀音「I」「O」「I」「I」「O」「I」或阿拉伯數字唸法之讀音「壹零壹壹零壹」產生相近，極易使人產生混淆誤認，乃無庸置疑。
⒋原告於訴狀第5點指稱「本案系爭商標以上下均等大小
排列之圖樣申請註冊，不應將其以分割比對方式與據以異議商標做比較」，此說法參加人難以認同，蓋原告於使用系爭商標時，即單獨以「1００1」出現，且其所使用之字體外形「1００1」與據以異議商標之字體外形極相彷彿，極易造成消費者之混淆，故原告要求他人不應分割系爭商標作比對時，本身實不應單獨將重要部分之「1００1」分割使用，始屬合理，因此原告之論點根本於法無據。
⒌本案系爭商標指定使用於「衣服及服飾配件零售」與據
以異議商標使用於「衣服」商品二者性質、產銷主體皆相同，參加人願對二造商標之服務項目及產品構成近似進一步說明如下：
⑴服務之性質內容：同為「衣服」商品之販賣。
⑵服務之行銷管道、場所：同為服飾店或百貨公司之衣服、專櫃攤位。
⑶服務之對象範圍：同為買衣服之消費族群。
⑷服務之提供者：同為製衣廠或其經銷商。
就上述1-4各項比較說明，可知「衣服零售」服務與「衣服」商品，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似，依據附件1「類似商品及類似服務審查基準」六之(二)釋示，益加證實系爭商標指定「衣服零售」與據以異議商標指定之「衣服」商品，二者構成近似。類此案例，徵於中台異字第880859號在案可稽。
⒍綜上所陳，系爭商標註冊第185169號與據以異議商標之
，其外觀相似，應屬近似商標，且系爭商標註冊申請日較據以異議商標申請日為晚，所指定使用之「衣服零售」與據以異議商標指定之「衣服」商品相似，衡酌一般客觀事實，尚難謂無使一般消費者對其表彰之商品及產製主體發生混淆誤認誤信之虞，系爭商標應有違反修正前商標法第36條暨現行商標法第23條第1項第13款之規定，自應不得核准註冊。請判決駁回原告之訴，以維參加人及消費者權益。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又「二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；其在同日申請而不能辨別先後者，由各申請人協議讓歸一人專用；不能達成協議時，以抽籤方式決定之」、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款所明定。
二、本件原告於91年8月5日以「1001ORIGINALINC.」服務標章（圖樣如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之布疋及衣服及服飾配件零售，文教用品零售，鐘錶零售，眼鏡零售，首飾及貴金屬零售等服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為審定第185169號服務標章。嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第77條準用第36條、第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第0000000號等商標（圖樣如附圖2所示），對之提起異議。案經被告審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟；兩造及參加人之主張各如事實欄所載。
三、經查，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，及訴願決定機關經濟部為訴願駁回之決定，其理由無非謂：系爭商標圖樣係由數字「1001」及外文「ORIGINALINC.」二部分所組成，數字「1001」位於上方，外文「ORIGINALINC.」置於其下，外文「INC」並經原告聲明不在專用之內；而據以異議註冊第0000000號商標圖樣係由外文「IOIIOI」自左至右排列所構成，惟該商標圖樣亦類似數字「101101」；系爭商標圖樣上之數字「1001」與據以異議註冊第0000000號商標圖樣上之外文「IOIIOI」，均為其商標圖樣上引人注意之主要部分，予人寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，外觀上予人之認知感受相似，二者應屬構成近似之商標；又系爭商標指定使用於衣服之零售等服務，其所供應之商品為衣服等，與上開據以異議商標指定使用於衣服等商品相同，二者應屬構成同一或類似之商品或服務。衡酌二造商標近似及商品或服務類似之程度，其易使相關消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，客觀上自有致相關消費者混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用，系爭商標應不得註冊等語，固非無見。
四、惟查：㈠就商標之外觀而言：系爭「1001ORIGINALINC.」商標圖
樣，係以數字「1001」及英文「ORIGINALINC.」所構成，並將數字「1001」置於英文「ORIGINALINC.」上面，成為數字與英文字上下併列，且各佔整體圖樣二分之一；而據以異議註冊第0000000號商標圖樣，係由英文「IOIIOI」六字所組成，且僅單純一排；二者相較，據以異議商標其外觀上有一列，而系爭商標為數字與英文字上下併列，就整體觀察二商標於外觀上應有不同。
㈡就商標之觀念而言：系爭商標圖樣中之「1001」係一般
習用並常見之數字，為原告公司名稱即「仟零壹」國際有限公司之特取部分，其下有英文「ORIGINALINC.」字樣，商標整體圖樣即為被告之代表標誌；據以異議註冊第0000000號商標商標在整體圖樣僅有經特殊設計之英文「IOIIOI」之圖形，給予一般消費者之印象為「IOIIOI」之圖形，而非數字「101101」，故二商標在觀念上亦有不同。
㈢就商標之讀音而言：系爭商標「1001」可讀為「壹零零
壹」或「仟零壹」之音；而據以異議註冊第0000000號商標商標「IOIIOI」則可讀為「IOIIOI」或「壹零壹壹零壹」之音，二者就讀音亦非相同。
㈣再者，以「101」或「1001」字樣作為各類商品之商標圖
樣全部或一部份者所在多有，且於第25類衣服相關商品之商標圖樣中包括「101」或「1001」字樣者亦不在少數，此有原告所提附卷之被告資料檢索服務圖樣文字查詢影本三紙足憑；況經被告於84年5月6日核註冊之第679897號「1001」商標，亦指定在衣服商品，其商標圖樣僅為「1001」數字，別無其他文字或圖形，早於據以異議商標於91年1月10日註冊申請前，即已有效存在；足認「101」或「1001」做為商標併存使用已不在少數，其識別性相對較弱，自難因商標圖樣含有「101」或「1001」字樣，即認定其為近似之商標。
㈤綜上說明，系爭商標與據以異議註冊第0000000號商標圖
樣相較，二者之外觀、觀念及讀音，均非近似；於異時異地隔離整體觀察，予人寓目印象顯有差異，尚難認係近似之商標。
五、綜上所述，原處分認系爭商標與據以異議商標構成近似，依修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定，撤銷系爭商標之註冊，容有率斷，訴願決定未加糾正而予維持，亦有可議。原告執以指摘，請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
六、本件參加人異議時主張之法條，除前述之修正前商標法第77條准用第36條及現行商標法第23條第1項第13款外，尚有修修正前商標法第37條第7款、第12款，原處分就此部分並未加以審查；又參加人據以異議之商標，除前述之註冊第0000000號外，尚有註冊第110815號、第917950號、第766375號、第755862號、第455903號等商標，原處分就此部分亦未審酌；本件撤銷發回後，被告應就上述各該部分併為審查，再為適法之處分，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年10月31日
第七庭審判長法官李得灶
法官黃秋鴻法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月31日
書記官蔡逸萱