臺灣臺中地方法院114年度訴字第264號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第264號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告邱紹勳

指定辯護人林易佑律師(法扶律師)

選任辯護人 陳柏涵 律師(已解除委任）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第53166號），本院判決如下：

　　主　　文

甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1至8所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、甲○○明知異丙帕酯(行政院於民國113年11月27日公告改列為第二級毒品）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，1—甲基苯基—1—丙酮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得意圖販賣而持有之，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於113年10月上旬某日，向通訊軟體Telegram暱稱「恭喜發財」、「豆豆龍」、「早安美芝城」及「麥拉倫」等真實姓名、年籍不詳之人，以新臺幣（下同）2000元之價格購入內有買受毒品潛在客戶名單之iPhone7plus手機1支，以1萬7,000元之價格，購入內含第三級毒品異丙帕酯之菸油1罐，以不詳價格購入空菸彈殼、以1萬6000元之價格購入第三級毒品愷他命，以每包80元之價格購入內有混合第三級毒品4—甲基甲基卡西酮、甲基—N,N—二甲基卡西酮及第四級毒品1—甲基苯基—1—丙酮之毒品咖啡包，而持有上開毒品，並自行將菸油灌入所購入之空菸彈殼中，欲伺機以每個菸彈1000元、每包愷他命1200元及每包毒品咖啡包180元之價格對外販售。

二、嗣警於同年10月26日下午3時許，在臺中市北區德化街與益華街口因甲○○違規停車而將其攔查，經甲○○主動交付上開毒品並同意警方對所駕駛之車牌號碼BYJ—6793號自用小客車進行搜索，並查扣甲○○所有如附表所示之物，因而查獲上情。　　

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序及審理中均同意做為證據(見訴字卷第57、91頁)，且檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第233至234頁、訴字卷第55、92頁），並有113年10月26日員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣案手機內對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局113年11月14日刑理字第1136140023號鑑定書、114年1月15日臺中市政府警察局第二分局偵查隊職務報告、衛生福利部草屯療養院113年11月13日草療鑑字第1131100078號、113年11月20日草療鑑字第1131100079號鑑驗書各1紙（見偵卷第15、31至35、53至75、77至127、157至161、223、225至226頁）在卷可佐，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

(二)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查被告行為時，異丙帕酯係經行政院公告列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第11131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將「異丙帕酯（Isopropyl1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）」改列為第二級毒品，並於同日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，故被告意圖販賣而持有含有異丙帕酯之菸油部分，應適用被告行為時公告之毒品分類即第三級毒品論罪，合先敘明。

(二)按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。

(三)核被告持有含有異丙帕酯之菸油、愷他命所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；持有混合4—甲基甲基卡西酮、甲基—N,N—二甲基卡西酮及1—甲基苯基—1—丙酮之毒品咖啡包所為，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

(四)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110年度台上字第5918號判決意旨參照）。被告意圖販賣而同時持有上開毒品而犯上開2罪，屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

(五)刑之加重、減輕：

1、被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　　

2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度台上字第120號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就其所涉意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於偵查、本院審理時均坦承不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減輕之。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，意圖販賣而持有上開毒品，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包形式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；考量被告坦承犯行之犯後態度，及前無其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有被告法院前案紀錄表附卷為憑（見訴字卷第13頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有毒品之數量，被告於本院審理中自述國中畢業之智識程度、入所前在擺夜市、月收入約5至6萬元、未婚、沒有小孩、入所前跟奶奶同住、經濟狀況貧困之家庭經濟與生活狀況（見訴字卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

(七)緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項（最高法院75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、第3647號判決意旨參照）。是以，依上開判決意旨所示，法院依刑法第74條之規定，斟酌各項情形認定被告是否以暫不執行其刑為適當，並詳敘理由時，屬法院自由裁量權之適當行使。被告之辯護人雖主張希望可以緩刑等語，惟本案被告除本件外，尚涉犯其他毒品案件遭羈押，現經檢警偵辦中，此有被告前開法院前案紀錄表1紙可參，經參酌全案卷證及考量本案一切犯罪情狀為綜合判斷，本院認尚不宜給予被告緩刑之諭知，亦併敘明。　

參、沒收：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。扣案如附表編號6所示空菸彈殼、編號8所示手機係被告所有，被告於偵查中供稱有自行把菸油灌入空菸彈殼中等情，及於本院審理中自陳有用附表編號8手機作為聯絡販毒使等情明確(見偵卷第234頁、訴字卷第92頁)，足認附表一編號6、8所示之物，係其犯毒品危害防制條例第9條第3項所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決同此結論）。扣案如附表編號1所示咖啡包、編號2所示愷他命，編號3至5所示菸彈、編號7所示菸油，依上開衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果分別含有第三級毒品異丙帕酯、愷他命、4—甲基甲基卡西酮、甲基—N,N—二甲基卡西酮、第四級毒品1—甲基苯基—1—丙酮等成分，均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收，併此敘明。

三、至附表編號9所示之物，雖為被告所有，然被告於本院審理中供稱該手機係其私人之手機，沒有用於本案等情，而本件卷內並無證據足認被告有使用該手機作為本案犯罪之工具，自無從就該扣案手機宣告沒收，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　楊欣怡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭勁宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉俊宏　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表