裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第344號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第344號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國98年8月27日定其應執行刑之裁定（98年度聲字第1173號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。檢察官聲請定其應執行之刑為正當，應定其應執行之刑，爰定其應執行之刑為有期徒刑7年10月等語。
二、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業於民國94年2月
2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罪之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允之處。按照新法實施以來，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如「販賣毒品案例，被告所犯5次販賣行為，判刑時依次分別判刑15年（
5次合計75年）後，定其應執行之刑大約為18年6月至19年」，又如「強盜案件」所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月（6件合計33年），定應執行刑為6年半左右，諸如竊盜案件……等等亦同。其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。例如：6次吸食毒品，分別判刑
1年2月，合併後定應執行刑卻成6至7年左右，兩者間之之待遇何止天壤之別，其不公之處昭然可見。適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪，依例判決刑度約7至8年，而同條例中之吸食毒品罪，依現況新制一罪一罰，吸食毒品者均有成癮性，反覆施用，長期下所犯多數次犯行，依現況判決刑度與販賣行為亦不遑多讓，更有甚之，惟販賣行為係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之？依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。爰請求給予抗告人一個合理公平的裁定，並給予抗告人一個悔過向上的機會，從新從輕為對抗告人最有利之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照），合先敘明。
四、經查：本件抗告人甲○○先後犯有如附表所示之違反毒品危害防制條例等12罪，均經本院及原審法院分別判處如附表所示之有期徒刑且均確定在案。臺灣屏東地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依上揭法條規定，定其應執行刑為有期徒刑7年10月，係在各刑中之最長期1年3月以上，各刑合併之刑期9年以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，揆諸前揭說明，依法並無違誤。抗告人甲○○以無關之他案任意指摘原審所定執行刑違反公平及比例原則，尚嫌無據，自屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年10月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年10月13日
書記官張宗芳