裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度重上更㈠字第4號上訴人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 陳沖 訴訟代理人乙○○
蔡弘琳律師 蔡進欽 律師 蘇正信 律師被上訴人空軍防空砲兵指揮部法定代理人甲○○訴訟代理人 周君強 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年8月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度重訴字第
106號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸佰伍拾伍萬貳仟捌佰零玖元，及自民國八十九年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除已確定部分外廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同））6,552,809元，及自民國（下同）89年11月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，而消費寄託自受寄人受領該物時，準用消費借貸之規定，故受寄人依約僅須返還同一數額予寄託人，寄託物之利益及危險於該物交付時即移轉於受寄人，民法第603條、第602條第1項、第474條第1項分別定有明文；又銀行為辦理融資設置「備償專戶」方式，而由客戶將存款存入該「備償專戶」，此項處理而成立之存款屬於銀行所有，亦有金融法律實務問題解析問題研究乙則在卷可資參照。準此有關訴外人 金永承 營造有限公司（下稱金永承公司），依「工程款撥付同意書」約定將款項撥入設於上訴人之放款備償專戶，其內之款項自存入時起該所有權即屬於上訴人所有甚明，合先陳明。
（二）次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項亦定有明文。經查：
㈠據卷附由被上訴人所屬第四後勤指揮部與訴外人金永承
公司共同出具，並交由上訴人收領之「工程款撥付同意書」，內載「查貴庫債務人金永承營造有限公司承攬本機關（被上訴人）之輪胎庫新建土木工程…本機關願負責將應給付金永承營造有限公司之各期工程估驗款，『逕行』撥入『該公司』設在貴庫（上訴人）之放款備償專戶…非經貴庫書面同意絕不變更上述付款方式。」等語以觀，被上訴人與訴外人金永承公司已明示同意該撥款方式，依約自負有將被上訴人應付訴外人金永承公司之各期工程款，直接存入該「備償專戶」之義務，而由上訴人取償。
㈡次依訴外人金永承公司申設之備償專戶存摺封面所示，
其上已載明戶名為「臺灣省合作金庫苓雅支庫備償專戶」及「金永承營造有限公司」，再依該帳戶存留印鑑卡計有第「一式」即蓋用⑴金永承營造有限公司、⑵莊金星、及⑶臺灣省合作金庫苓雅支庫備償放款專用章等三式印文，及第「二式」僅蓋用臺灣省合作金庫苓雅支庫備償放款專用章乙式印文等二種方式，有存摺及印鑑卡影本在卷可稽，是依其形式及約定方式，上訴人亦有權選擇逕依第「二式」方式直接蓋用本人備償放款專用章，自訴外人金永承公司之備償專戶內逕自轉匯款項抵償欠款。
㈢此外再依臺灣省合作金庫授信批覆書，有關「三、償還
來源：工程收入」欄之記載，工程撥入款擬徵取業主（被上訴人）及承包商（借戶金永承公司）共同出具「工程款撥付同意書」，直接撥入該借戶於本支庫開立之備償專戶，每期工程撥入款30％扣還本會；及「總庫審查意見」欄亦批示，撥入款扣償28％，等語以觀，訴外人金永承公司亦同意配合以撥入工程款作為償還借款之條件。
㈣綜上各節，依「工程款撥付同意書」之意旨及核貸相關
條件，應認上訴人已取得「第三人利益契約」法律地位甚明，並經鈞院前審判認在案。
（三）退步言之，縱如前審法院所認該「工程款撥付同意書」性質，僅為被上訴人與訴外人金永承公司間就工程款付款方式互為約定，惟揆其內容，亦足認被上訴人及訴外人金永承公司，均已承諾將工程款直接存入訴外人金永承公司設於上訴人備償專戶內，依約被上訴人本應受其拘束，乃未為之，致上訴人日後受有債權不獲清償之損害，依約亦應負債務不履行賠償之責。
（四）損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債務人所受損害及所失利益，此觀民法第216條第1項即明。
稽之本件鈞院前審判決已認定，被上訴人未依卷附「工程款撥付同意書」約定意旨，將應付予訴外人金永承公司各期工程款，撥入該公司設於上訴人之備償專戶，反逕任訴外人金永承公司自行領取，致上訴人自86年6月14日起，即第4期工程款未能及時取償，而受有損害，則自斯時被上訴人即應依約對上訴人負債務不履行全部損害賠償之責，始符法律規定；至上訴人製作之授信批覆書，其內「總庫審查意見」欄，雖已批示以每期撥入工程款扣償28％等語，惟此純屬上訴人內部意見，不僅被上訴人無從而知，甚如訴外人金永承亦無權置喙，其理甚明，乃前審判決未依民法第216條第1項規定，令被上訴人負全部損害賠償責任，反自作解釋謂被上訴人倘依約撥入工程款，上訴人亦無從全部受償為由，遽為上訴人一部敗訴判斷，適用法令尚有誤會。
（五）據卷附「工程款撥付同意書」所載「…本機關（被上訴人）願負責將應給付金永承營造有限公司之各期工程估驗款，逕行撥入該公司開設在貴庫（上訴人）之放款備償專戶（活期存款第0000000000000號帳戶）或開立禁止背書轉讓票據，抬頭載明存入貴庫（上訴人）活期存款第0000000000000號帳戶（該公司在貴庫之放款備償專戶）」…等語以觀。關於被上訴人付款方式，計有直接匯款及開立禁止背書轉讓票據二種，被上訴人可擇一行使，依此如採後者方式即被上訴人開立禁止背書轉讓票據付款，只須將票據存入「金永承公司」設於上訴人之備償專戶內，基本上並未牴觸國庫支票管理辦法等規定；退步言之，縱如被上訴人所稱確有執行上困難，亦得選擇「匯款」方式為之，乃被上訴人未深切檢討自身監督不力，反指同意書所載票據付款方式不宜云云，自非可取。
（六）被上訴人復辯稱依其撥付予金永承公司第1、2、3期估驗計16,116,391元，倘全數用以抵償訴外人金永承公司貸款金額2,300萬元，則上訴人所受損失充其量亦不過6,883,609元，顯見上訴人對此損害之擴大應與有過失，依法自應減輕或免除其責云云。惟查本件係肇因被上訴人嗣未依約將應付訴外人金永承公司款項撥入指定帳戶，致上訴人未獲清償受有損害，與上訴人取得款項後如何抵銷訴外人金永承公司貸款顯然無關，被上訴人所指尚屬無稽。
（七）上訴人履約擔保責任已經被上訴人免除，業經被上訴人自承在卷，並有第7099部隊88年12月31日（88）盛創字第2586號、金永承公司88年7月17日（88）金輪工字第001號函在卷可稽，再對照被上訴人內部於88年6月1日駐辦室營工組簽辦意見文稿，亦僅提及有少部工程瑕疵，已經被上訴人扣款，並未言及訴外人金永承公司有工程延宕罰款，足認被上訴人以此主張上訴人受有不當得利，純屬無稽，不足採信，況縱傳屬實，惟此距今已逾1年短期消滅時效，依法上訴人亦不負履約擔保之責任。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出7099部隊88年12月31日（88）盛創字第2586號函影本1份、金永承公司88年7月17日（88）金輪工字第001號函影本1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）訴外人金永承公司於85年間，承包被上訴人所屬前第四後勤指揮部輪胎庫新建土木工程，得標後以該工程之履約保證金9,086,000元（工程總價90,860,000元之10分之1）係上訴人所出具，請求被上訴人在其所出具之工程款撥付同意書上允諾、爾後該工程款項逕撥入訴外人金永承公司在上訴人處所開立之放款備償專戶，或開立禁止背書轉讓之票據，抬頭載明限存入訴外人金永承公司於上訴人處所開立之上揭備償專戶。惟彼時國軍工程施作單位依規定僅能開立支領憑證（預算支用憑單）交予收款廠商，憑向國軍聯勤收支組領取國庫支票，此由被上訴人所開出之預算支用憑單上受款人之姓名帳號明確載明「臺灣省合作金庫苓雅支庫」帳號「0000000000000」戶名「金永承營造有限公司」可憑。而國庫支票依其背面持票人注意事項欄（2）又明確記載「禁止背書轉讓之支票須由受款人背書，切勿再加記其他簽章。」致使此項約定形同具文，被上訴人對聯勤收支組之要求亦無法落實，遂使訴外人金永承公司有可趁之機，於第四期後逕予提領後，未依約定存入其設立於上訴人處之備償專戶，實為被上訴人所不知、亦難於防範，此後訴外人金永承公司因其所施作之工程未依約定之結構圖施工，經審計部查覺，由空軍總部下令停工，並因其負責人涉及弊案逃逸停業，被上訴人於不得已下，委請其履約保證廠商勵成工程股份有限公司完成其後續工程，並結清尾款31,704,258元而結案。
（二）訴外人金永承公司向上訴人貸款2,300萬元，非被上訴人所知悉，上訴人亦從未告知，被上訴人更非該筆貸款債務之保證人，其因本工程向被上訴人所提出之保證金額亦僅9,086,000元，被上訴人依情理法均無擔保承擔工程款撥付之義務。惟因承辦人受訴外人金永承公司誤導欺騙，且不諳付款作業程序，擅作成此無義務之負擔責任，洵屬無辜冤曲。另依被上訴人所撥付予訴外人金永承公司之第1、2，3期工程款，撥入上訴人備償專戶合計已多達16,116,391元，遠超出其向被上訴人之保證金額9,086,000元，），離其向上訴人所貸款之23,000,000元亦僅相差6,883,
609元，是上訴人苟能依規定確實將撥入之工程款核銷其貸款金額，上訴人之損失亦僅只此數，而非其主張之1,84
6萬元，是此項損害之擴大上訴人應與有過失，而被上訴人又是在無義務且權利不對等之情況下承擔此項責任，依民法第217條、第220條第2項規定，即應減輕或免除被上訴人此部分之賠償金額。
（三）又訴外人金永承公司承諾自87年5月15日局部復工，迄87年7月1日勵成公司復工前1日即6月30日計算工程延宕罰款，依據合約第23條規定逾期1日罰款合約價千分之一，即以1日90,860元計算46日共41,795,600元，亦遠超出上訴人所保證之責任金額9,086,000元，依法就此部分原可抵銷。惟彼時上訴人就此部分尚未起訴，被上訴人一時失查誤認本工程案業已了結，為免發生軍民糾紛，而擅予發還其保證金。但此部分依法上訴人應承擔其保證金額責任，從而依民法不當得利之法理及規定，被上訴人前雖予發還，仍應得主張抵銷，而減免被上訴人之賠償責任。
（四）綜上依被上訴人前已給付訴外人金永承公司，並撥入上訴人備償專戶之16,116,391元，及被上訴人得主張抵銷上訴人應承擔之保證金額責任9,056,000元，合計已達25,202,
391元，遠逾上訴人之請求，職是被上訴人即無清償之責任。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出簽呈影本1份、甲○○人事派令1份。
丙、本院依職權函請被上訴人提供第四後勤指揮部勤務中隊輪胎庫新建工程第8次計價款完工計價等各期預算支用憑單為證。
理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。經查本件上訴人之法定代理人原為 梁金成 ，於93年7月16日改由陳沖擔任；另被上訴人原為空軍後勤司令部，嗣於95年1月1日經國防部裁撤，本案後續業務改由空軍防空砲兵指揮部接辦，其法定代理人更動為甲○○繼任；凡此有財政部函、及國防部空軍司令部函在卷足稽，並據兩造繼任法定代理人，分別具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人所屬第四後勤指揮部勤務中隊（下稱四指部，業已裁撤），於86年間因興建輪胎庫工程，與訴外人金永承公司訂約，由訴外人金永承公司負責承作，嗣訴外人金永承公司持上揭合約向上訴人貸款2,300萬元，而上訴人為保障該貸款得以受償，被上訴人乃與訴外人金永承公司共同出具內載：「被上訴人承諾將應給付金永承公司之各期工程估驗款，逕行撥入金永承公司在上訴人行庫開立之『放款備償專戶』，非經上訴人書面同意，絕不變更付款方式。」之「工程款撥付同意書」，以該『放款備償專戶』內之款項扣抵上開貸款，是依該承諾書被上訴人即應有義務將工程款存入備償專戶中。詎被上訴人於出具承諾書後，實際僅撥付3期工程款存入備償專戶，嗣即未再撥付任何款項，經上訴人查詢始發現系爭工程已估驗7期，且自86年6月後，被上訴人未經上訴人書面同意，即擅自將第4期以後之全部工程估驗款42,525,683元，直接給付訴外人金永承公司，未依約撥入上揭備償專戶，致上訴人無法以撥入款抵償訴外人金永承公司積欠之債務，致上訴人對訴外人金永承公司仍有1,846萬元之債權無法受償。按被上訴人既未依約履行將工程款撥入備償專戶之契約義務，自應依民法第227條規定對上訴人負債務不履行責任，且被上訴人既同意依訴外人金永承公司之要求，將工程款撥入備償專戶，上訴人因保有2式印鑑可自行提領該帳戶內所有存款，全然不受訴外人金永承公司所得限制，應認兩造確已成立「第三人利益契約」或一般無名契約甚明，上訴人亦有直接請求被上訴人撥付工程款之權利，被上訴人既未依約履行，亦屬債務不履行。爰依債務不履行之法律關係，求為命被上訴人應付上訴人1,846萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算法定遲延利息之判決等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴經本院改判被上訴人應給付上訴人11,907,191元本息，另駁回上訴人其餘6,552,809元本息之請求後，兩造各就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院判決駁回被上訴人之上訴確定，另就上訴人請求被上訴人再給付6,552,
809元本息部分，廢棄發回更審，事涉本審審判範圍，合先敘明）
三、被上訴人則以：兩造並無任何債權債務關係存在，因訴外人金永承公司承包被上訴人所屬之輪胎庫新建工程時，函被上訴人所屬四指部以：該工程履約保證金係由臺灣省合作金庫出據保證金保證書，為保障該行庫權益，本工程全部估驗款，請於簽發國庫支票時，除開立抬頭「金永承營造有限公司」之禁止背書轉讓票據，並載明限存入「臺灣省合作金庫苓雅支庫」備償專戶，以利辦理相關作業等語。被上訴人所屬四指部為求工程順利進行，遂於86年1月29日函覆訴外人金永承公司：「貴公司所提工程款撥付付款同意書，本部已用印一併擲回，但有關39收支組付款時加註「限存入臺灣省合作金庫苓雅支庫，本部於86年1月29日以新正字第0951號函，行文聯勤39收支組辦理。」等語，被上訴人始配合出具工程款撥付同意書，然該工程款撥付同意書並非承諾書，亦非保證書，應僅係付款方式之同意通知，且被上訴人已先向訴外人金永承公司言明此需聯勤第39收支組辦理，四指部無權允諾或逕予照辦並副知上訴人，故撥付同意書非僅係付款方式之通知書，且係附條件之觀念通知，被上訴人只有義務沒有權利，被上訴人自不因上開同意書而與上訴人成立契約關係，亦未與訴外人金永承公司成立以上訴人為利益第三人契約，況依國庫支票影本背面持票人注意事項欄⑵明確記載「禁止背書轉讓之支票，限由受款人背書，切勿再加其他簽章。」是上訴人要求於國庫支票抬頭載明「限存入臺灣省合作金庫苓雅支庫活期存款專戶」，此項約定與國庫支票之規定不符，已屬給付不能。系爭工程款所撥付之國庫支票聯勤第39收支組，自始即未依該工程撥付款同意書約定，載明限存入合作金庫苓雅支庫帳戶，且上訴人收受前3期之工程款項，均係由訴外人金永承公司自行存入其帳戶，亦未見上訴人提出異議，又本件迄今已歷時4年餘，該工程已完工並結清帳款，且已退還前開保證支票予上訴人，上訴人再主張訴外人金永承公司未依付款同意書將國庫支票存入其帳戶，顯已有權利失效原則之適用，縱上訴人受有損失，亦係上訴人自己之重大過失所致，自無權請求被上訴人賠償等語，資為抗辯。
四、經查訴外人金永承公司於85年11月間，與被上訴人所屬四指部簽訂輪胎庫新建土木工程合約，由訴外人金永承公司承攬被上訴人之輪胎庫新建土木工程，工程總價為9,086萬元，嗣訴外人金永承公司以該合約向上訴人貸款，經上訴人同意貸款2,300萬元，並約定應由系爭工程款按期扣償28％，訴外人金永承公司並與被上訴人共同出具「工程款撥付同意書」，內載「……本機關（被上訴人所屬四指部）願將應給付金永承公司之各期工程估驗款，逕行撥入該公司設在貴庫（上訴人）之『放款備償專戶』或開立禁止背書轉讓票據，抬頭載明存入貴庫活期存款第0000000000000號帳戶（該公司在貴庫之放款備償專戶），非經貴庫書面同意，絕不變更上述付款方式。」等語，交由上訴人收執。嗣系爭輪胎新建工程，被上訴人已估驗撥付7期工程款，然僅前3期工程款有存入備償專戶內，第4期以後之全部工程款計42,525,683元，被上訴人均直接給付訴外人金永承公司，並未撥入上開備償專戶等情。既據上訴人提出空軍第四後勤指揮部輪胎庫新建土木工程合同、捌柒壹壹部隊86年1月29日（86）新正0949號函、工程款撥付同意書、伍伍貳肆部隊86年11月19日（86）盛創1631號函、金永承公司活期存款存摺及印鑑卡等件為證（見原審促字卷、原審卷第30至62頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人既出具工程款撥付同意書予上訴人，即與上訴人間成立以「被上訴人應給付訴外人金永承公司之工程款，限存入訴外人金永承公司在上訴人所開立之備償專戶之方式為之。」為內容之契約關係，被上訴人即負有依該內容為給付之義務，且該同意書係訴外人金永承公司與被上訴人間為上訴人之利益而成立之第三人利益契約，上訴人對被上訴人有給付工程款之直接請求權存在，被上訴人既未將工程款撥入備償專戶即屬債務不履行各情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否因出具上揭工程款撥付同意書，而對上訴人負有債務？如因此負有債務，被上訴人對上訴人是否已構成債務不履行，而應負損害賠償責任？及上訴人得請求損害賠償之範圍如何？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即其契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定，而負有給付之義務，因其非契約之當事人，故不受其拘束，而第三人既不負給付之義務，則其給付與否，純屬自由，於其不為給付時為維護交易之安全，債務人即須負損害賠償責任，此民法第268條規定「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任。」所由設之理由。卷查訴外人金永承公司因承作被上訴人所屬四指部興建輪胎庫新建土木工程資金之需要，持上開工程合約書向上訴人申貸2,300萬元，並約定償還來源：工程收入，空軍第四後勤指揮部輪胎新建土木工程，…工程撥入款擬徵取業主及承包商（借戶）共同出具「工程款撥付同意書」，直接撥入該借戶於本支庫開立之備償專戶，每期工程款30％沖還本金等情，此有臺灣省合作金庫授信批覆書1件附卷足稽（見原審卷第223頁、本院上訴卷第120頁）。嗣訴外人金永承公司依約在上訴人處申設戶名為「台灣省合作金庫苓雅支庫備償專戶」及「金永承營造有限公司」之帳戶，並再依該帳戶存留印鑑卡有第「一式」即蓋用㈠金永承營造有限公司、㈡莊金星、及㈢台灣省合作金庫苓雅支庫備償放款專用章等三式印文，及「第二式」蓋用台灣省合作金庫苓雅支庫備償放款專用章乙式印文等二種方式，亦有上訴人提出之存摺及印鑑卡各1件為證（見原審卷第61、62頁）。據此足認上訴人主張其有權選擇逕依「第二式」方式，直接蓋用上訴人備償放款專用章，自訴外人金永承公司之備償專戶內逕自轉匯款項抵償欠款，毋須再經訴外人金永承公司同意乙節，自堪採信。是上訴人與訴外人金永承公司借款之約定清償方式，應屬以第三人（給付）負擔契約，第三人即被上訴人因非契約之當事人，雖尚不致因第三人負擔契約而對債權人負有義務。惟被上訴人既因訴外人金永承公司之要求，出具內載：「…本機關（被上訴人所屬四指部）願將應給付金永承公司之各期工程估驗款，逕行撥入該公司設在貴庫（上訴人）之『放款備償專戶』，或開立禁止背書轉讓票據，抬頭載明存入貴庫活期存款第000000000000
0號帳戶（該公司在貴庫之放款備償專戶），非經貴庫書面同意，絕不變更上述付款方式。」等語之「工程款撥付同意書」，而有該兩造不爭執真正之「工程款撥付同意書」在卷為憑，且該「工程款撥付同意書」，係由訴外人金永承公司與被上訴人所屬四指部共同用印出具，並於文末載明：「此致臺灣省合作金庫」，復由訴外人金永承公司持以交付上訴人，上訴人並在上開批覆書批覆以工程撥入款28％清償貸款。另被上訴人亦函知上訴人已通知收支組依上開付款方式辦理。是被上訴人對上訴人上開給付工程款方式之承諾（非經貴庫書面同意，絕不變更上述付款方式），雖不致使被上訴人之責任提高至承擔清償借款或保證清償之義務，然因該同意書所載「將應給付金永承公司之各期工程估驗款，逕行撥入『放款備償專戶』或開立禁止背書轉讓票據，抬頭載明存入『放款備償專戶』，未經上訴人同意，不變更付款方式。」等語，被上訴人顯已對上訴人負有將工程估驗款存入備償專戶之給付義務。蓋苟僅屬訴外人金永承公司與上訴人付款方式之約定或變更，本不須被上訴人出具同意書；苟對被上訴人毫無拘束力，則文末所載「未經貴庫書面同意，絕不變更付款方式」，又豈非形同具文，且上訴人在毫無保障之下，又豈會同意對該輪胎新建工程資金同意核貸，是兩造已對上揭給付行為有意思之合致，而成立契約關係，被上訴人辯稱系爭同意書僅係無法效意思之觀念通知，要無足採。又契約本有單純負擔債務之單務契約（如贈與）及雙方互負對價關係債務之雙務契約（如買賣），是被上訴人以其僅有承擔義務而無權利，因認兩造間不成立契約云者，亦非的論。
（二）至被上訴人辯稱其已行文訴外人金永承公司，告知開立抬頭「金永承營造有限公司」之禁止背書轉讓，並載明限存入「臺灣省合作金庫苓雅支庫」備償專戶之票據，必須交聯勤第39收支組辦理，並副本通知上訴人，惟聯勤第39收支組認上開票據開立方式與國庫支票管理辦法不符，而未便同意，是已非被上訴人之責任，另上訴人收受支票時亦未查證並提出異議，亦有過失云云乙節。經查聯勤第39收支組86年2月4日崙洙字第188號函已載明：貴部要求工程款國庫支票加註「限存入臺灣省合作金庫苓雅支庫」字樣支票給付事宜與作業規定不符，礙難照准等語，固有該函足稽（見原審卷第77頁），惟該情事被上訴人並未照會上訴人，既為被上訴人所不爭執，況依系爭同意書兩造約定之付款方式，除開立國庫支票方式，尚可以撥入『放款備償專戶』方式為之，則縱如被上訴人所辯開立加註「限存入臺灣省合作金庫苓雅支庫」字樣之國庫支庫與法不符，無法辦理為給付不能屬實，惟被上訴人仍可依約將工程估驗款撥入『放款備償專戶』，是被上訴人此部分辯解亦無可取。又訴外人金永承公司前3期工程估驗款均已匯入『放款備償專戶』乙情，既有上訴人提出之活期存款存摺
1件存卷可佐（見原審卷第61頁），並為被上訴人所不爭，且按有關工程款撥入之方式，除開立票據外，尚可以工程估驗款逕行撥入方式為給付，則依系爭同意書之約定，只要工程款確實已撥入專戶即可，上訴人並無特別追究何人撥入款項或撥入方式之義務，縱前3期工程款係由訴外人金永承公司自行存入，然依上項說明，亦係被上訴人依約履行之當然結果，自難責成上訴人仍須就未開立國庫支票乙節加以查證，並向被上訴人提出異議，是被上訴人依此主張上訴人與有過失云者，洵無足採。
（三）另上訴人以其撥付予訴外人金永承公司第1、2、3期估驗款計16,116,391元，倘全數用以抵償訴外人金永承公司貸款金額2,300萬元，上訴人所受損失充其量亦僅6,883,609元，顯見上訴人對此損害之擴大應與有過失，應減輕或免除其責乙節。因本件係被上訴人未依約將應付訴外人金永承公司款項撥入指定帳戶，致上訴人未獲清償受有損害，與上訴人取得款項後如何抵銷訴外人金永承公司貸款顯然無關，被上訴人以此為辯，仍非可取。又上訴人履約擔保責任已經被上訴人免除，既經被上訴人自承在卷，並有第7099部隊88年12月31日（88）盛創字第2586號、金永承公司88年7月17日（88）金輪工字第001號函在卷足稽，參諸被上訴人內部於88年6月1日駐辦室營工組簽辦意見文稿，亦僅提及有少部工程瑕疵，已經被上訴人扣款，並未言及訴外人金永承公司有工程延宕罰款情事，是被上訴人以此抗辯上訴人受有不當得利，亦屬無稽，況縱認屬實，惟距今已逾1年短期消滅時效，上訴人依法亦不負履約擔保責任。
（四）又系爭工程業已完工結清帳款結案在案，被上訴人並已退還工程保證票予上訴人，既為兩造所不爭執，是被上訴人上揭應依約撥入工程款已屬給付不能，自應對上訴人負債務不履行之責任。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第266條第1項定有明文。承上所述，被上訴人既未依「工程款撥付同意書」約定意旨，將應付予訴外人金永承公司各期工程款，撥入該公司設於上訴人之備償專戶，反逕任訴外人金永承公司自行領取，致上訴人自86年6月14日起，即第4期以後工程款未能及時取償，而受有損害，則自斯時起被上訴人即應依約對上訴人負債務不履行全部損害賠償之責。至上訴人製作之授信批覆書，其內「總庫審查意見」欄，所批示以每期撥入工程款扣償28％乙情，應認純屬上訴人內部之意見，不僅被上訴人無從知悉，更非訴外人金永承公司所得置喙。而訴外人金永承公司向上訴人借貸之金額為2,300萬元，此有本票1紙為證（見原審卷第174頁）；上訴人因系爭工程款撥入該備償專戶，分別依其與訴外人金永承公司約定按工程款28％扣款清償，乃於86年4月9日、26日、5月23日，依序扣款受償107萬元、82萬元及265萬元，合計454萬元，亦據上訴人提出擔保放款帳卡、明細表各2件為證（見原審卷第224至227頁）；另上訴人主張其就訴外人金永承公司及連帶債務人之財產強制執行結果無法獲償乙節，復有臺灣高雄地方法院88年度促字第83901號支付命令、確定證明書、分配表、拍賣不動產附表各件在卷足參（見原審卷第175、176、189至203頁）；是上訴人主張訴外人金永承公司等就系爭借款已無能力清償乙情，亦屬有據。而訴外人金永承公司就系爭工程共受領7期工程款，合計58,642,074元，其中第4期至第7期工程款為42,525,683元，亦有上訴人提出之伍伍貳肆部隊86年10月19日盛創1631號函1件在卷為證（見原支付命令卷），並為被上訴人所不爭執。據此上訴人主張依訴外人金永承公司所書立之授信約定書，於該公司未依約清償即未有工程款撥入時，上訴人得就尚未清償之本金1,846萬元，視為全部到期一次就撥入款項求償，上訴人之損害應係上開未獲清償之本金1,846萬元，而非依約正常撥款扣款計算損害，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張因被上訴人未依同意書之約定，將工程款撥入備償專戶，致訴外人金永承公司向上訴人借貸之款項未能清償，其應負債務不履行損害賠償責任，從而請求被上訴人給付1,846萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達被上訴人翌日，即89年11月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決關於駁回上訴人請求6,552,809元本息部分（另請求給付11,907,191元本息部分，已經最高法院判決勝訴確定），及該部分假執行之聲請予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月21日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月21日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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