裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1510號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1510號上訴人即被告 王融春 選任辯護人 蘇文斌 律師（法扶律師）上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1064號中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝字第767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王融春與 王阿朝 、 王融飛 均係兄弟，具有家庭暴力防治法第
3條第4款之家庭成員關係，王融春與王阿朝同住於臺南市○○區○○路○段○○號之10底一層之29（下稱上開住處），民國106年9月8日下午1時許，王阿朝聞悉王融春欲對王融飛不利，於王融春外出時，先行通報王融飛離開住處，詎王融春於同日下午3時30分許，因尋訪王融飛未遇而返回上開住處，在得悉王阿朝有以電話向王融飛通風報信後，竟因之心生不滿，旋持王阿朝所有置於上開住處之切豬肉短刀1支，進入王阿朝房間，明知頭部為人體重要且脆弱部位，可預見若持刀朝人體頭部持續砍擊，極有可能致人死亡，仍基於縱致他人死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，持刀朝王阿朝頭部接續砍擊數下，王阿朝因以手護頭，並跪地求饒，王融春始因己意而停手，王阿朝因而仍受有頭皮3處5公分、1處6公分撕裂傷、左手臂1處5公分撕裂傷等傷害。嗣因王融春撥打119派救護車後逃離，王阿朝經醫院救治始倖免於難。
二、案經王阿朝訴由臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第101、143頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王融春固坦承其與告訴人即被害人王阿朝係兄弟關係，渠等同住於上開住處，其於上揭時、地有持刀接續攻擊告訴人頭部數下，告訴人以手保護頭部，致告訴人受有頭皮
3處5公分、1處6公分撕裂傷、左手臂1處5公分撕裂傷等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：案發時因告訴人向我借錢，我說沒錢，告訴人就罵我，我生氣才持刀劃告訴人頭部3、4刀，只是要嚇嚇告訴人，並沒有要殺告訴人，我看到告訴人頭部流血，還拿毛巾幫告訴人止血，及打電話叫救護車，之前沒有承認是以為告訴人死了云云。辯護人亦為被告辯以：依告訴人所受之傷害，傷口應該是很淺的，而行政院衛生福利部臺南醫院（下稱部立臺南醫院）函覆原審亦載明「傷口深度未見骨」，且該函中所謂「無法排除致死之可能」，係指如無及時救治，傷口後續容易感染，因此就告訴人本身的傷勢並不是很嚴重；再者，告訴人受傷後，猶能自行走至附近醫院就醫，可知告訴人雖遭被告持刀攻擊，應不致發生死亡之結果，被告應僅出於傷害之犯意。
二、經查，被告與告訴人係兄弟關係，渠等同住於上開住處，被告於上揭時、地有持刀接續砍擊告訴人頭部數下，告訴人因以手保護頭部，致受有頭皮3處5公分、1處6公分撕裂傷、左手臂1處5公分撕裂傷等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱且不爭執（見原審卷第94-95、131-132、145-147頁；本院卷第102頁），核與證人即告訴人王阿朝分別於警詢、偵查及原審審理時之證述（見警卷第1-2頁；
107年度偵字第4125號卷《下稱偵卷1》第41-43頁；原卷第133-141頁）情節相符，並有部立臺南醫院診斷證明書、告訴人病歷（含護理紀錄）、傷口急救照片等在卷（見警卷第11頁、偵卷1第11、49-97頁）可稽，此部分事實首堪認定。
三、雖被告與辯護人均以前詞置辯，惟查：㈠按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為
斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部位，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年台上字第1300號、18年度上字第1309號、69年度台上字第2391號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
㈡次按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，前者為確定
故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意，前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符，亦即指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，而聽任其自然發展，終致發生構成要件該當結果，或實現法定構成要件之心態。
㈢經查，被告於案發時攻擊告訴人所用之刀具種類，依告訴人
於原審準備程序時指稱：被告所持之刀，長度（不含木頭刀柄）約長25公分、寬6公分，刀刃均為金屬材質、單面開鋒，係告訴人平時切肉之用等語（見原審卷第91-92頁），並有告訴人親自所繪刀之圖形在卷（見原審卷第99頁）可參，堪認上開凶刀係屬具相當長度之金屬利器，如用以攻擊人體重要部分，確有可能造成告訴人嚴重之傷害甚至死亡。而被告攻擊告訴人之部位為其頭部，以頭顱內有大腦、小腦、延腦等重要器官，如傷及頭顱，可能造成中樞神經系統之損傷，顱內出血亦可能致生死亡，如遭利器揮砍，亦會因大量失血造成人體生命安全之危害，而有發生死亡結果之可能，此為常識。參以告訴人於原審審理時復陳證：「（被告砍了幾刀？）大概砍了5刀，他沒有連續砍，他砍了2、3刀休息一下，然後再砍1次，再砍1次是2刀，我的血管就破掉了，被告問我是要死要活」等語（見原審卷第133-134頁），堪認被告對其持刀攻擊告訴人之頭部，有可能造成告訴人嚴重之傷害甚至死亡之結果，有所預見，始會問告訴人是要選擇「死或活」。再者，被告持刀刃鋒利之刀攻擊告訴人之頭部，告訴人雖以手護頭，仍受有頭皮3處5公分、1處6公分撕裂傷、左手臂1處5公分撕裂傷等傷害，顯見被告至少有砍擊告訴人頭部4下，而告訴人因頭部遭砍之切口過大，因而需加以緊急縫合，且因傷口出血量過多，復進行15分鐘之輸血救治等情，亦有上開部立臺南醫院診斷證明書及病歷資料（含護理紀錄）、傷口急救照片等在卷足憑（見偵卷1第49-97頁），參以經部立臺南醫院函覆原審係稱：告訴人受傷後，如未即時救治，傷口後續易感染，無法排除致死之可能等語（見原審卷第125頁），並衡酌告訴人於原審審理時亦證述：「（剛剛被告說他只是輕輕的割你，有何意見？）沒有輕輕的，他用力砍。」、「被告手舉起來砍下去。」等語（見原審卷第134頁），再依上開傷口急救照片所顯示之落刀痕，係具有切口平整且有一定深度之特性（見偵卷1第95-97頁），並非淺紋劃傷，核與告訴人所稱被告係持「切肉用」之刀具砍擊之特性相符，足見被告於案發時砍殺告訴人之力量非輕，且有多次砍殺之行為，才會造成如此嚴重且多處之傷勢，益徵被告於案發當時，對於其持「切肉用」之菜刀攻擊告訴人之頭部，有可能造成告訴人死亡之結果，有所預見，且該死亡結果之發生亦不違背被告之意思，始會持刀朝告訴人猛力砍擊數下甚明。職是，被告辯稱只是要嚇嚇告訴人，輕輕的用刀劃告訴人的頭，沒有殺人之犯意，且所持之刀只是一般薄薄的菜刀，不是告訴人所指切豬肉刀云云，顯屬諉卸之詞，不足採信。
㈣又據告訴人分別於警詢、偵查中及原審審理時均一再證稱：
案發之前被告跟我弟弟王融飛有糾紛，王融飛要被告搬家，兩個就吵起來，我就先電話通知王融飛被告要去找他，被告知道後對我質問，並要查看我手機及將手機摔壞，就持刀往我的頭上砍；我與被告住在一起2、3年，感情普通等語（見警卷第1頁背面；偵卷1第42頁；原審卷第133、139-14
0頁），復與證人即被告二弟王融飛於警詢證述：被告是我大哥，告訴人是我二哥，告訴人有打電話告知我，被告會來砍我，要我小心等語（見偵卷1第30頁），互核一致，足證被告確因告訴人通報王融飛被告欲對其不利乙事，而遷怒告訴人始持刀攻擊之事實。被告雖否認係因告訴人通知王融飛離開住處而對告訴人揮刀等情，且辯稱：案發當時係因告訴人向伊借錢，伊說沒錢，告訴人罵伊，伊始持刀攻擊云云，然被告所辯非但與告訴人、證人王融飛之證述相左，稽以被告自案發後逃匿躲藏，又一再否認在場實施犯行之態度，被告空言係受告訴人言語辱罵始持刀攻擊，顯係臨訟避就之詞，不足採信。綜上，被告係因告訴人通知王融飛離去住處而對告訴人遷怒怨懟，然衡以被告與告訴人係兄弟關係，平時同住感情普通，案發時因上開細故而在氣憤之下方持刀砍殺告訴人，稽其動機，並非與告訴人往昔即有深仇大恨，必置其於死地而後快。是被告既僅係一時氣憤而行兇，實難認被告當時對告訴人因此死亡之結果有確定之認識，並極力促使其發生，亦即被告並非基於殺人之直接故意而行兇，僅係主觀上預見其所為將致告訴人發生死亡結果，且該結果之發生亦不違背其本意，堪認被告確係基於殺人之不確定故意而為本案犯行，至為灼然。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
四、論罪部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為。又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款定有明文。本案被告與告訴人係兄弟關係，業經被告與告訴人均陳述明確在卷，係家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員。又被告基於殺人之不確定故意，持刀砍殺告訴人，惟在尚未發生死亡結果前，被告因己意而中止殺人犯行，並打電話叫救護車將告訴人送醫，告訴人始倖免於死。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其上開犯行同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行應依刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。公訴意旨雖漏引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪法條，然公訴檢察官已於原審審理時當庭補充上開漏引之法條，且原審及本院並於審判期日告知被告涉犯該罪，有原審及本院審判筆錄在卷可稽（見原審卷第129頁；本院卷第142頁），已充分保障被告之答辯防禦權利，附此敘明。
㈡又被告曾於102年間因犯詐欺案件，經臺灣高等法院以102
年度上訴字第1657號判決有期徒刑6月確定，於103年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，惟考量被告構成累犯之前案為詐欺案件之財產犯罪，而本案為殺人未遂案件，兩者罪質迥異，所侵害之法益不同，參照釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。
㈢按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果
之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第
1項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬中止未遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參照）。查被告雖已著手為上開殺人之行為，惟嗣因告訴人跪地求饒，被告乃出於自主意思而中止殺人犯行，並打電話叫救護車將告訴人送醫等事實，業經告訴人於偵查中證稱：「（後來王融春怎麼停止？）我跪在地上求他不要砍了，他才離開。」、「（何人幫你叫救護車？）王融春」等語明確（見偵卷1第42頁），而本案確係被告打電話叫救護車到場要將告訴人送醫乙節，亦有當時救護紀錄與臺南市政府消防局函覆報案紀錄表、報案錄音光碟及原審勘驗報案錄音光碟之勘驗筆錄在卷（見偵卷1第87頁；原審卷第79-83、92-93頁）可資佐證，至於上開報案紀錄表報案人記載「王阿朝先生」，應屬誤會。是以，案發時被告確因己意而中止殺人之犯行，並打電話叫救護車到場，告訴人始倖免於死，而未發生死亡之結果，係屬中止未遂，爰依刑法第27條第1項前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯上開之罪之事證明確，因予適用刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段，並審酌被告與告訴人係兄弟關係，被告因家居細故而生齟齬，詎其不思以理性和平方式溝通並解決糾紛，竟萌生殺人之不確定故意，持刀砍殺告訴人頭部，其惡性非輕，實應嚴懲，然考量被告終能坦承持刀砍告訴人犯行之態度，且告訴人所受傷害經住院救護後，病情已無大礙，暨兼衡其自陳○○畢業之智識程度，已婚，與妻、子分居，現已75歲，曾因中風而行動欠佳，賴低收入、殘障補助維生等家庭生活與經濟等一切狀況，量處有期徒刑4年。且說明未扣案之凶刀1支，雖係供被告犯本案殺人未遂罪所用之物，然係屬告訴人所有，業據告訴人 陳明 在卷（見原審卷第139頁），非屬被告所有，且非違禁物，自不予宣告沒收。
二、按「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六、諭知保安處分者，其處分及期間。」；「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」，刑事訴訟法第309條、第31
0條分別定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309條所規定之主文必要記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項之規定，亦難認違法。上開判決主文及理由應記載事項之說明，亦可見司法院頒訂之刑事判決精簡原則：「二、主文欄：㈡判決主文得不記載累犯或其他加重、減輕事由；六、據上論結欄：僅引用程序法條即可」。查本案原判決理由欄㈡業已敘明：「被告曾於102年間因犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第460號判決有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以102年度上訴字第1657號判決上訴駁回確定（實際上是撤銷改判有期徒刑6月確定），而於103年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，惟考量被告構成累犯之前案為詐欺案件之財產犯罪，而本案為殺人未遂案件，兩者罪質迥異，所侵害之法益不同，參照釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。」等語，故依照上開說明，原審判決已於理由欄內詳述不依累犯加重之理由，雖原審判決主文欄未記載被告係屬累犯，且於據上論斷欄未引用刑法第47條第1項之規定，然因與判決論罪科刑之本旨並不生影響，難認有何違法失當之處，併此敘明。
三、本院經核原判決之認事用法，並無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告提起上訴，以其主觀僅係出於傷害犯意，並無殺人之不確定故意云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國109年3月18日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。