裁判字號：最高法院106年台上字第3501號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3501號上訴人 洪博軒 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月31日第二審判決（106年度上訴字第827號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第5667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人洪博軒有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯非法製造空氣槍及非法轉讓空氣槍，共2罪刑（均累犯），並定其應執行刑暨為相關沒收諭知之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內加以指駁及說明。
三、上訴意旨略以：㈠第一審判決依據上訴人於警詢、偵查及第一審之供述，認定
上訴人係於民國104年9月中旬間某日購買該木質手把空氣槍，並於104年9月中旬後某日，在住處將該把空氣槍換裝彈簧，而製成具殺傷力之槍枝並持有。原審則依據上訴人之供述，認定上訴人係於104年3月間某日購買該木質手把空氣槍，並於104年3、4月間某日在住處將該把空氣槍換裝彈簧，而製成具殺傷力之槍枝並持有。則上訴人購買該把空氣槍及換裝彈簧而製成具殺傷力之空氣槍之犯罪時間究竟為何，原審與第一審之認定既有不同，原審卻未撤銷第一審判決並自為判決，反而竟予維持並駁回上訴人之上訴，自有判決不適用法則之違法。
㈡證人即案發後第一時間到醫院處理之警員 胡盛榮 於第一審證
稱：伊到場時，詢問上訴人朋友受傷情形如何，上訴人跟伊說朋友是被空氣槍誤擊打傷自己，伊再詢問該槍枝在哪邊，上訴人說槍枝在伊車上，是一部白色車輛，但沒說車停在哪裡，且車子被伊朋友開走，等一下會回來，結果伊等了差不多半個鐘頭車子都沒有開回來，伊就到附近查看，發現有部白色出租車輛很可疑後，再找上訴人一同到車輛那邊，經過上訴人同意後把車門打開而查獲該槍枝等語。依此可知，上訴人係在警方尚未發覺「打傷 葉宇銓 的那把空氣槍」之前，即主動向警方表示「（打傷葉宇銓的那把）槍枝在車上」，並同意警方搜索其車輛，警方始因而在上訴人車輛後車廂內查獲「打傷葉宇銓的那把空氣槍（即係扣案之由上訴人換裝彈簧而製成具殺傷力之空氣槍）」。則上訴人應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用，始符本條鼓勵行為人自新之立法目的。惟原判決認定上訴人所為與上開規定要件不合而未依該條減免其刑，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢上訴人所為本件犯行之惡性程度、犯罪情節確實輕微，倘能
使其接受應有之刑罰，又能使其儘快復歸社會、返回家庭，毋寧才是兼顧刑罰報應及預防犯罪之最適手段。惟原判決未審酌上情及上訴人復歸社會之可能性、回復法之和平，而未依刑法第59條規定酌減其刑，仍維持第一審判決就上訴人非法製造空氣槍部分量處有期徒刑1年10月、非法轉讓空氣槍部分量處有期徒刑1年5月，實係法重情輕，顯有判決不適用法則之違法。
四、惟按：㈠供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本
於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。關於上訴人何時買受不具殺傷力之空氣槍並加以製造之時間，原判決之認定固與起訴書、第一審所載之時間不同，惟原判決係依憑上訴人於原審準備程序、審理時陳稱：本件具有殺傷力的這支木質手把的空氣槍伊應該是於104年3月份買的，另支無殺傷力的黑色空氣槍伊是104年10月買的，伊是將這支木質手把的空氣槍送給葉宇銓（經第一審法院通緝中），伊記得改槍時間印象中差不多是104年3、4月。葉宇銓和伊於104年9月24日因一起從事詐騙集團被抓，伊和葉宇銓是同時一起加入詐騙集團的，伊和他住一起之後，大概2、3個月後，才一起加入詐騙集團，葉宇銓是和伊住一起的時候，知道 伊有 在玩空氣槍等語；再佐以：上訴人係於104年9月21日加入詐騙集團工作，於同年月24日與葉宇銓為警查獲乙節，有原審105年度上訴字第1465號刑事判決乙份在卷可參，因而認定：本件扣案原不具殺傷力之木質手把空氣槍係上訴人於104年3月間購得，於104年3、4月間自行換裝彈簧製造後而具有殺傷力等旨。雖未敘明何以與起訴書、第一審為不同認定之原因，稍有瑕疵，惟既係依憑上訴人之供述並參酌他案之情節，而為合理之取捨，自非法之所不許，且此項犯罪時間之糾正，因無礙於事實之同一性，亦與犯罪構成要件或刑罰之加重減免等項均不生影響，原審未就此撤銷第一審判決，尚難認有判決不適用法則之違法。
㈡刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕
其刑；但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。是如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，或如自首而非就其已移轉所有權而據實供述全部槍枝之去向，因而查獲，仍與上開條例減輕或免除其刑之規定不符，倘有自首僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑。查原判決認定上訴人於警方等偵查犯罪職權之人未發覺其涉犯製造、轉讓空氣槍之犯行前，即於警方詢問時，主動坦承本件製造、轉讓空氣槍之犯行，並接受裁判等情，認符合自首規定，已適用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑（見原判決第10至12頁）。又依憑證人即本案查獲員警胡盛榮、 李元忠 之證述，敘明：本案上訴人之查獲過程為，上訴人向胡盛榮供承槍枝在其車上及該車輛之顏色、廠牌，證人胡盛榮乃依據上訴人所提供之資訊尋獲該車輛，然於警方查獲第1支槍（槍枝管制編號：0000000000，即未經起訴之不具殺傷力黑色空氣槍）後，警方再詢問上訴人第2支槍置於何處時，上訴人原否認該槍枝在車上，警方經徵得上訴人同意搜索其車輛之後車廂始查獲第2支槍（槍枝管制編號：0000000000，具殺傷力之木質手把空氣槍），是上訴人雖主動向警方自首，但該把管制編號0000000000之空氣槍，既係先為警方查獲，並非上訴人報繳，亦非上訴人先據實供述其去向因而查獲，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定不符，原判決認無該條項之適用，於法無違。
㈢刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人之犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。
五、經核上訴意旨，或徒執陳詞就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或對原審採證認事職權之適法行使，或於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月29日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月6日