裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國110年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第577號上訴人即被告DOTHANHDUY（中文名 杜成 唯）選任辯護人 李岳明 法扶律師上訴人即被告DAOVANKHANH（中文名 陶文慶 ）選任辯護人 黃昱中 法扶律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1102號、第1140號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25426號、109年度偵字第28322號、109年度偵字第34657號、109年度偵字第35320號、109年度偵字第36223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜成唯 （乙○○○○）犯附表一、二、三、四所示之罪，各處如附表一、二、三、四所示之刑及沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。上開附表
一、二、三、四所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月；轉讓禁藥罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月。並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
陶文慶（甲○○○○）犯附表五所示之罪，處附表五所示之刑及沒收。並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
事實
一、乙○○○○（越南籍，中文姓名：杜成唯，下稱杜成唯）、甲○○○○（越南籍，中文姓名：陶文慶，下稱陶文慶）、 林金龍 （業經原審判刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠杜成唯與丙○○（經原審法院通緝中）共同意圖營利，基於販
賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一所示之方式，與附表一所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表一所示之時間，由丙○○與附表一所示之人交易甲基安非他命。
㈡杜成唯與林金龍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，以附表二所示之方式，與附表二所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表二所示之時間，由林金龍與附表二所示之人交易甲基安非他命。
㈢杜成唯與姓名不詳之越南籍成年人共同意圖營利，基於販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表三所示之方式，與附表三所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表三所示之時間，由姓名不詳之越南籍成年人與附表三所示之人交易甲基安非他命。
㈣杜成唯意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以附表四編號一所示之方式，與附表四編號一所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表四編號一所示之時間，與附表四編號一所示之人交易甲基安非他命。又與丁○○（業經原審以110年度訴緝字第2號判處有期徒刑2年2月）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表四編號二所示之方式，與附表四編號二所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表四編號二所示之時間，由丁○○將房間內之1包甲基安非他命拿至客廳並交付予杜成唯，再由杜成唯將該甲基安非他命交予附表四編號二所示之人。
㈤陶文慶與姓名不詳之越南籍成年人共同意圖營利，基於販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表五所示之方式，與附表五所示之人達成販賣甲基安非他命之合意後，再於附表五所示之時間，由陶文慶與附表五所示之人交易甲基安非他命。
二、杜成唯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，基於轉讓禁藥之犯意，分別於民國109年4月24日、同年5月2日，在新北市○○區○○路○○○○○市○○區○○○路00巷00號4樓等地，無償轉讓甲基安非他命予林金龍以供其施用各1次（均無證據證明轉讓淨重已達10公克以上）。
理由
壹、程序部分
一、審判範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告杜成唯等3人違反毒品危害防制條例等案件，經原審就被告杜成唯判處如附表一、二、
三、四所示「主文」欄各編號所示之罪刑，及被訴轉讓禁藥罪二次各判處有期徒刑4月；就被告陶文慶判處如附表五所示「主文」欄各編號所示之罪刑；就被告林金龍判處如附表二所示「主文」欄各編號所示之罪刑在案。被告杜成唯及陶文慶對原判決均提起上訴，林金龍及檢察官則未提起上訴。是被告林金龍部分即告確定，非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告杜成唯及其辯護人、被告陶文慶及其辯護人於本院審理時表示沒有意見等語（本院卷第199至213頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定事實之理由與依據：㈠被告杜成唯就附表二、三、四所示販賣第二級毒品之犯行及
事實二所示之轉讓禁藥犯行於本院審理時均坦承不諱，惟就附表一所示二次犯行固坦承其有交付第二級毒品予丙○○，且有跟丙○○說1包2500元，惟矢口否認有如附表一所示之犯行，辯稱：我只有交付甲基安非他命給他，沒有賣給他，我不知道他賣給誰，我沒有收到任何錢。被告杜成唯之辯護人為被告杜成唯辯護稱：被告杜成唯就此部分犯行沒有收到錢，應僅成立轉讓，不成立販賣云云，為被告置辯；被告陶文慶固坦承其有交付第二級毒品予「 阿雄 」，惟矢口否認有如附表五所示之犯行，辯稱：我只是幫助販賣，我將毒品交給買毒者並收下2500元，我從中抽取500元後將2000元交予姓名、年籍不詳之越南籍成年人，只是幫助販賣而已云云。被告陶文慶之辯護人則以：依證人及卷內證據資料足證被告陶文慶與本案以外之人如丙○○等人均無關，他只是受姓名、年籍不詳之越南籍成年人指示，幫助販賣毒品而已云云，為被告置辯。經查：
⒈被告杜成唯就事實欄一中附表二、三、四及事實欄二所示犯
行，於本院審理時自白在卷，且附表一所示事實，亦據被告於原審及本院準備程序時坦承不諱；另被告陶文慶就事實欄一附表五所示之犯行亦於原審審理時均坦承不諱，並有附表
一、二、三、四、五「證據名稱」欄所示之證據在卷可佐，就事實欄二部分，另有證人林金龍之證述及通訊軟體對話紀錄可查（109年度偵字第25426號〈下稱偵25426號卷〉第309至
310、333至337、341至344頁），堪認被告杜成唯、陶文慶之自白應與事實相符，尚堪採信。
⒉證人丙○○於偵查時證稱：「（提示5月28日照片編號3對話）5
月28日當天我去找完雇主回來，杜成唯跟我說今天有新的客人要買毒品，要拿1包2500元的毒品，杜成唯跟我說毒品放在哪裡，請我開門拿毒品幫忙轉交，我有幫杜成唯轉交給他的客人，不記得有沒有幫杜成唯收錢，（提示6月11日編號5照片）這一次也是杜成唯拜託我送毒品，有客人要跟杜成唯買1包毒品，1包是2500元，客人到杜成唯租屋處拿毒品，我幫忙轉交的，我這次也沒有幫忙收錢，對話中的5是杜成唯提醒我客人已經買了2次，2次是5000元，這次我只幫忙轉交1包」等語（109年度偵字第28322號〈下稱偵28322號卷〉第79至93頁）。核與被告杜成唯於偵查中供稱：「我承認有於109年5月28日13時後某時，與丙○○共同以2500元販買甲基安非他命一包，不記得賣給誰，都是由丙○○去跟對方交易，我承認有於109年6月11日1時4分後某時，與丙○○共同以2500元販買甲基安非他命一包，不記得賣給誰，都是由丙○○去跟對方交易」等語（偵25426號卷第292至293頁）；於原審準備程序時供稱：「我承認起訴書附表一編號2部分，我有收到2000元，500元是交通費，我給了丙○○，承認起訴書附表一編號3部分，收到2000元，500元交通費給丙○○」等語（原審卷一第190頁）；於原審審判程序時供稱：「我承認我在109年5月28日下午1點有跟丙○○一起賣毒品給一位越南移工，是2500元的價格賣1克，就附表編號3部分，也是一樣跟丙○○在6月11日凌晨1點多，賣2500元1克，就附表編號2、3部分我只收到2000元」等語（原審卷二第44至45頁）相符，並有LINE對話紀錄截圖（偵28322號卷第58至59、61至62頁）在卷可稽。據此，堪認本件證人丙○○係受被告杜成唯之指示而與被告杜成唯共同販賣第二級毒品甲基安非他命予姓名年籍不詳之越南籍男子，被告杜成唯所辯，實屬臨訟卸責之詞，不足憑採。
⒊刑法關於正犯、幫助犯之區別，以其主觀犯意及客觀犯行為
標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若為犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886號判決意旨可資參照。查被告杜成唯將毒品交予丙○○供其販賣，主觀上係以自己犯罪之意思而參與犯罪，其是否已收到價金及丙○○賣予何人，均無礙於其成立正犯之事實。再查附表四編號二所示丁○○受被告杜成唯之指示自房間拿出毒品，再由被告杜成唯交付毒品予買毒者，丁○○之取出毒品交付行為乃犯罪構成要件之行為，觀之被告杜成唯係傳送訊息給丁○○告知請拿1包出去，讓我跟其他人結帳（見本院卷第158頁），無論其係基於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，該2人均成立共同正犯。又查被告陶文慶與「阿雄」達成販毒合意，再自姓名、年籍不詳之越南籍成年人處取得毒品後交付毒品予「阿雄」，自價金中取500元供己使用，此等行為均屬販毒犯罪構成要件行為，不論其是否係為自己或幫助他人犯罪之意思，均應成立正犯。
㈡綜上，本件事證明確，被告杜成唯、陶文慶所辯，無非事後
圖卸之飾詞，委不足取，其等2人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告杜成唯、陶文慶為本件犯行後，毒品危害防制條例業
於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法
定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金上限之數額，故修正後該罪規定對被告並無較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。
3.經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定可資參照）。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，固為毒品危害防制條例第9條明文規定。惟刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。毒品危害防制條例第9條第1項罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院105年度台上字第2010號判決意旨參照）。是以，成年人故意對未成年犯罪而依前開條文規定加重其刑者，固不以其明知被害人為未成年為必要，但仍須證明該成年人有對未成年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係未成年人，且對於未成年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號、94年度台上字第4562號、92年度台上字第6746號判決意旨參照）。經查：
1.被告杜成唯於轉讓甲基安非他命予證人林金龍時已年滿20歲，為成年人，而證人林金龍為90年1月生，於被告杜成唯為前述行為時，為未滿20歲之未成年人甚明。惟查，被告杜成唯係因證人林金龍透過友人介紹，方結識證人林金龍，與證人林金龍並非熟識，雙方不會聊到生活狀況或家庭狀況，而證人林金龍當時雖在學，但讀夜校，不用穿制服也不用背書包，被告杜成唯亦未曾詢問證人林金龍之年籍等情，業據證人林金龍於原審審理時證述綦詳（原審卷二第23至24、27至29頁），是依被告杜成唯與證人林金龍之交往情形，被告杜成唯於上開行為時，不知證人林金龍為未滿20歲之未成年人，確有其可能性存在。此外，並無證據證明被告杜成唯於前開行為時，即已知悉證人林金龍為未成年人，依「有疑，利歸被告」之原則，本院尚無從為被告杜成唯不利之認定，而認為本案有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。
2.再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。而查，本件並無證據證明被告杜成唯轉讓甲基安非他命給證人林金龍之數量達淨重10公克以上之數量，自亦無毒品危害防制條例第8條第6條規定適用之餘地。
㈢核被告杜成唯就如附表一、二、三、四部分；被告陶文慶就
如附表五部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告杜成唯就事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告杜成唯就附表一、
二、三、四；被告陶文慶就附表五各次行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。是本件轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收持有行為之問題，併予說明。公訴意旨認被告杜成唯就事實欄二部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，業經本院論述在前，然基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣被告杜成唯與附表一、三所示之人，就附表一、三所示之犯
行；被告杜成唯與證人林金龍就附表二所示之犯行；被告杜成唯與證人丁○○就附表四編號二所示之犯行；被告陶文慶與附表五所示之人，就附表五所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告杜成唯就附表一、二、三、四所示之6次販賣甲基安非他命之犯行、事實欄二所示之2次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為亦殊，應予以分論併罰。至公訴意旨雖就被告陶文慶所為附表五所示之犯行，認被告陶文慶販賣甲基安非他命予阿雄、證人0000000A二人，惟證人0000000A於警詢及檢察官偵訊時均證稱：「阿慶將甲基安非他命交給阿雄，阿雄再將2500元給阿慶」等語（109年度他字第4566號卷〈下稱他字卷〉第67、245頁），亦與被告陶文慶於偵查時所供相符（他字卷第97頁），基此，實際上與被告陶文慶交易之人應僅有阿雄一人，縱然證人0000000A係與阿雄合資購買，且證人0000000A當時一同在場，然對被告陶文慶而言，購毒者應僅有阿雄一人，公訴意旨此部分顯屬誤載，附此說明。
㈤刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。查被告杜成唯雖於本院審理時否認其有犯如附表一所示之犯行，被告陶文慶於本院審理時否認其有犯如附表五所示之犯行，惟被告杜成唯、陶文慶既於偵查及原審審理時均有自白，則應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另就被告杜成唯就如附表二、三、四所示之犯行於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉又法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如
刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108年度台上字第2176號判決意旨參照）。被告杜成唯如事實欄二所示犯行，係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰，業如前述；是揆之上開說明，被告杜成唯縱於偵查及審理中均自白犯行，然法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
三、本院撤銷改判之理由㈠原審審理後，認被告杜成唯就如附表一、二、三、四及事
實欄二部分；被告陶文慶就如附表五部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告杜成唯及陶文慶等2人均為外國人，且受有期徒刑以上刑之宣告，原審未依刑法第95條規定，審酌其等是否於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，亦未說明未宣告不予驅逐出境之理由，尚有未恰。②按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文，被告杜成唯與丁○○就本件如附表四編號二所示之犯行存有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已如前述，原判決認被告杜成唯就此部分犯行乃單獨販賣毒品，於法即有未合。是被告杜成唯就如附表一部分執上開陳詞否認犯行，並就如附表二、三、四及事實欄二部分請求從輕量刑部分；被告陶文慶上訴執上開陳詞否認犯行部分，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告杜成唯、陶文慶，均明知第二級毒品對於身心
健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且販賣及轉讓第二級毒品均為法律所禁絕，而分別為事實欄所示之犯行，助長毒品快速流竄，犯罪所生危害程度非輕，其等所為實不足取。另考量被告杜成唯、陶文慶販賣之毒品數量、價格、轉讓甲基安非他命之數量，以及共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡被告杜成唯、陶文慶之犯後態度，其等犯罪手段、智識程度及生活狀況（原審卷二第41頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並衡酌上開被告杜成唯所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，各定其應執行之刑，如主文所示。
㈢被告杜成唯、陶文慶均為越南籍，有內政部移民署外人居
停留資料查詢明細在卷可稽，雖係合法來臺，然卻於入境我國時為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，顯已不宜許其繼續在我國居留。爰依刑法第95條規定，併予宣告應於其刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告杜成唯就附表二所示之犯行收受1500元；被告杜成唯就附表四編號一所示之犯行收受2000元；被告陶文慶就附表五所示之犯行收受500元乙節，業據被告杜成唯、陶文慶所坦認，故上開犯行之犯罪所得，均應在被告杜成唯、陶文慶之項下沒收，且因上開犯罪所得均未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告杜成唯於附表四編號二甲基安非他命係用以抵償債務，被告杜成唯雖未實際收取價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，則該利益與被告杜成唯上開實際取得之款項當均屬被告杜成唯之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告杜成唯就附表一、三所示之犯行均否認有實際收到價金，依據卷內事證又無其他事證足佐被告杜成唯確實業已收取犯罪所得，依據罪疑有利被告原則，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
供被告杜成唯為附表一、二、三、四所示犯行所用之物，業據被告杜成唯所坦認，並有對話紀錄在卷可佐；被告陶文慶係使用另案即臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第164號案件扣案之SAMSUNG之手機與姓名不詳之越南籍成年人聯繫附表五所示之犯行乙節，業據被告陶文慶於原審及本院審理時所坦認（原審卷二第49頁、本院卷第211頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項沒收之規定依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟並未排除刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，而被告陶文慶為附表五所示之犯行時，其於手機內使用之SIM卡均未扣案，而SIM卡之號碼亦未見於卷內，然上開SIM卡已無何價值，且參酌此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第95條、第38條之1第1項前段、第3項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林書伃提起公訴及追加起訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年4月15日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一編號販毒者購毒者甲基安非他命之數量及價格交易之時間、地點證據名稱主文一（起訴書附表編號2）杜成唯、丙○○姓名、年籍不詳之越南籍男子甲基安非他命1包、2500元姓名、年籍不詳之越南籍男子於109年5月28日上午10時11分前某時許，與 杜成唯達成 以左列價金購買左列毒品之合意後，杜成唯遂在新北市○○區○○路5段之居處內交付丙○○甲基安非他命1包後，丙○○遂於109年5月28日上午10時35分後某時許，在新北市○○區某處販賣甲基安非他命1包予上開越南籍男子。一、被告杜成唯於偵查及原審審理時之自白（偵25426卷第292至293頁、原審卷一第190頁、卷二第44至45頁）。二、證人丙○○於偵查中之證述（偵28322卷第79至87、89至91頁）。三、通訊軟體對話紀錄（偵28322卷第58至59頁）。杜成唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收。二（起訴書附表編號3）杜成唯、丙○○姓名、年籍不詳之越南籍男子甲基安非他命1包、2500元姓名、年籍不詳之越南籍男子於109年6月11日凌晨0時53分前某時，與杜成唯達成以左列價金購買左列毒品之合意後，杜成唯遂在新北市○○區○○路5段之居處內交付丙○○甲基安非他命1包，丙○○遂於109年6月11日凌晨0時後某時許，在新北市○○區某處販賣甲基安非他命1包予上開越南籍男子。一、被告杜成唯於偵查及原審審理時之自白（偵25426卷第292至293頁、原審卷一第190頁、卷二第44至45頁）。二、證人丙○○於偵查中之證述（偵28322卷第79至87、89至91頁）。三、通訊軟體對話紀錄（偵28322卷第61至62頁）。杜成唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收。附表二編號販毒者購毒者甲基安非他命之數量及價格交易之時間、地點證據名稱主文一（起訴書附表編號5）杜成唯、林金龍姓名、年籍不詳之越南籍男子甲基安非他命1包、2000元林金龍之越南籍友人欲購買甲基安非他命，林金龍即透過通訊軟體LINE，於109年5月14日晚間8時58分至同日晚間9時許與杜成唯聯繫，並至 杜成唯斯 時位在新北市○○區居處向杜成唯拿取甲基安非他命後，由林金龍將左列重量之甲基安非他命於同日晚間10時許，至新北市○○區某處與林金龍之越南籍友人完成交易後，林金龍遂自其中拿取500元，再將所餘之1500元交付給杜成唯。一、被告杜成唯於偵查及原審審理時之自白（偵25426卷第304頁、原審卷一第190頁、卷二第45頁）。二、通訊軟體對話紀錄（偵25426卷第346至351頁）。杜成唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三編號販毒者購毒者甲基安非他命之數量及價格交易之時間、地點證據名稱主文一（起訴書附表編號7）杜成唯、姓名、年籍不詳之越南籍成年人林金龍甲基安非他命1包、2000元林金龍於109年4月10日晚間6時許，與杜成唯達成以左列價格購買左列重量之甲基安非他命1包之合意後，杜成唯即指示姓名、年籍不詳之越南籍成年人於同日晚間8許前往新北市○○區某處，販賣左列之甲基安非他命予林金龍，並向林金龍收取左列價金。一、被告杜成唯於偵查及原審訊問時之自白（偵25426卷第303頁、原審卷一第44頁）。二、證人林金龍於偵查中之證述（偵25426卷第309頁）。三、通訊軟體對話紀錄（偵25426卷第320至324頁）。杜成唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收。附表四編號販毒者購毒者甲基安非他命之數量及價格交易之時間、地點證據名稱主文一（起訴書附表編號6）杜成唯林金龍甲基安非他命1包、2000元林金龍透過通訊軟體LINE，於109年4月1日晚間8時許，與杜成唯達成以左列價格購買左列重量之甲基安非他命1包之合意後，杜成唯遂於同日晚間11時許，在新北市新莊區新北大道7段498巷路邊販賣左列數量之甲基安非他命予林金龍，並向林金龍收取左列價金。一、被告杜成唯於偵查及原審審理時之自白（偵25426卷第303頁、原審卷一第43頁、卷二第45頁）。二、證人林金龍於偵查中之證述（偵25426卷第311頁）。三、通訊軟體對話紀錄（偵25426卷第313至319頁）。杜成唯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二（起訴書附表編號4）杜成唯、丁○○姓名、年籍不詳之越南籍男子甲基安非他命1包、1000元姓名、年籍不詳之越南籍男子於109年7月10日凌晨2時2分前某時許，在新北市○○區○○○路00號3樓客廳與杜成唯達成以左列價值、重量之甲基安非他命抵償債務之合意後，杜成唯透過通訊軟體指示丁○○自上址之房間內，將左列重量之甲基安非他命拿至客廳交付給杜成唯，並由杜成唯再交付甲基安非他命予該越南籍男子。一、被告杜成唯於偵查及原審審理時之自白（偵25426卷第302至303頁、原審卷一第190頁、卷二第45頁）。二、證人丁○○於偵查中之證述（偵35320卷第368至370頁）。三、通訊軟體對話紀錄（偵35320卷第253頁）。杜成唯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡一張）沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表五編號販毒者購毒者甲基安非他命之數量及價格交易之時間、地點證據名稱主文一（起訴書附表編號1）陶文慶、姓名、年籍不詳之越南籍成年人阿雄甲基安非他命1包，2,500元真實姓名、年籍不詳之越南籍男子「阿雄」於109年2月中旬某日，先與陶文慶聯繫，達成以左列金額、購買左列重量之毒品後，陶文慶旋向姓名不詳之越南籍成年人取得左列之甲基安非他命後，再由陶文慶於同日晚間搭乘計程車至新北市五股區工業區附近，當場交付阿雄甲基安非他命，阿雄則交付陶文慶左列金額之現金，陶文慶則自其中取走500元後，再將2000元交付予上開姓名不詳之越南籍成年人。一、被告陶文慶於偵查及原審審理時之自白（見他4566卷第97頁、原審卷第一第220至221頁、卷二第48頁）。二、證人0000000A於偵查中之證述（見他字卷第67、245頁）。陶文慶共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。另案扣案之SAMSUNG手機一支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。