裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1837號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1618號中華民國98年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8804號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）丙○○與告訴人乙○○同為住在臺中縣太平市○○路○○號之公寓，乙○○並為住在丙○○樓上之鄰居。詎丙○○於民國98年4月3日晚間
9時30分許，因酒後欲睡覺休息，然卻遭住在樓上之乙○○吵雜而無法就眠，遂心生不滿持刀上樓，欲找乙○○理論。嗣乙○○因丙○○按壓門鈴而開門後，丙○○即與乙○○發生口角而迭起衝突，丙○○竟一時情緒失控而基於殺人之犯意，持刀往乙○○之腹部、胸部及頭部猛剌，使乙○○受有腹部、胸部及頭部多處穿剌傷等傷害。而乙○○遭剌傷後，因乙○○之妻丁○○不斷向丙○○哀求停手，且同時報警，丙○○方才停手轉身離去。嗣警方據報後，前往現場處理時，適見到乙○○亦自家中持1把武士刀欲往丙○○之家中尋仇，然乙○○因全身失血過多，且受傷之情況嚴重，警方遂先行將乙○○送醫急救，始倖免於難，復前往丙○○位在臺中縣太平市○○路○○號6樓之5查看，頓時發現丙○○適往同大樓3樓住戶之加蓋屋頂跳樓逃逸，遂向前逮捕丙○○，並在丙○○之住處，由丙○○提出而扣得行兇時，被乙○○失血時所噴濺之血衣1件及水果刀1把。因認被告丙○○所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號亦分別著有判例足資參照）；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號判例參看）。茍告訴人所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯殺人未遂之罪嫌，無非係以：⑴告訴人乙○○、證人丁○○於警詢、偵訊時之指訴；⑵告訴人乙○○之診斷證明書、查獲照片在卷；⑶被告所有之水果刀、血衣扣案等，資為其主要論據。訊據被告丙○○固坦承於前揭時、地，持扣案之水果刀前往乙○○住處，並造成乙○○受有前揭傷害等事實，惟堅決否認有殺害乙○○之意思，辯稱：伊沒有要刺告訴人乙○○的意思，乙○○所受的傷係與伊拉扯之間不小心傷到的，伊也不知道乙○○如何受傷，伊看到乙○○流血就趕快下樓打電話叫救護車，伊係在乙○○的太太哀求之前，伊就跟乙○○講說不要再打了，然後伊與乙○○就停手了等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第2項定有明文。本案丁○○於警詢中之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案乙○○、丁○○於檢察官偵查時具結所為之陳述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，且未聲請詰問，自具有證據能力。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
五、經查：㈠被告於上開時、地，持水果刀刺擊告訴人乙○○，致告訴人
乙○○受有右胸部0.5×3.5公分L/W、左下腹部0.1×2公分L/W、右側頭部0.1×3公分L/W等傷害，經送醫急救之事實，業據被告供承在卷，並經證人即告訴人乙○○於偵訊及原審審理中、現場目擊證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理中證述甚詳，復有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可參，及被告所有之水果刀1支扣案足憑，此部分事實固堪認定。然本案應探究者乃被告持水果刀刺擊告訴人乙○○時，是否係以殺人之犯意為之。
㈡按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為
人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院亦有18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、78年台上字第5216號判例可資參照。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。查：
⒈本案被告與告訴人乙○○於本事件發生前素不相識，並無仇
怨乙節，業經證人即告訴人乙○○、證人丁○○證述在卷。而本案發生之緣起，係被告酒後欲睡覺休息時，卻覺樓上吵雜無法成眠，遂心生不悅，憤而持其所有之水果刀1支上樓，並因而持刀刺傷告訴人乙○○乙情，業經被告供承在卷，核與證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：「他（指被告）好像認為是樓上太吵，我跟他說吵的不是我們‧‧」等語相符（原審卷第228頁反面）。然觀諸被告與告訴人乙○○素昧平生，亦無任何仇怨，僅因被告誤認告訴人乙○○住處太吵影響其睡眠，遂心生不滿情緒，並非彼此間有何深仇大恨，衡情被告當無僅因上開原因，即萌生戕害告訴人生命之動機及故意。
⒉被告持以攻擊告訴人之工具，乃一般日常生活通用之水果刀
，經本院於98年9月18日行準備程序時當庭勘驗扣案之水果刀，結果為：「扣案水果刀刀柄連同刀刃的部分長度大約22公分，刀柄的部分長約10公分，刀刃約12公分。刀刃為單刃，刀尖微鈍。」乙節，有勘驗筆錄及水果刀照片存卷可參（本院卷第35頁反面、第38-42頁），就該水果刀之外觀觀之，其刀尖為金屬材質，執持向他人刺擊，固非無殺傷力，惟其刀尖部分微鈍，持此為殺人兇器，客觀上顯較難達其目的，被告倘係有意殺害告訴人而事先預備兇器，再前往告訴人住家尋釁，衡情應可準備更為鋒利而有殺傷力，更容易達成致人死亡目的之工具。是以，縱令被告有持水果刀傷人之舉，亦難遽以推論被告對告訴人即有殺人之犯意。
⒊又告訴人遭被告以水果刀刺傷後，受有頭部穿刺傷、右胸壁
穿刺傷、頭皮撕裂傷之傷害，傷口位置分別係在右胸部0.5×3.5公分L/W、左下腹部0.1×2公分L/W、右側頭部0.1×3公分L/W，亦有國軍臺中總醫院病歷可稽（參原審卷第93、1
15、161頁），告訴人所受傷害固均係在人體要害之胸部、左腹部及頭部，惟告訴人於98年4月3日21時46分許送往國軍臺中總醫院急診，依該院理學檢查結果，告訴人送醫當時體溫為36℃、血壓為125/85㎜hg，脈搏98次/min，呼吸18次/min，意識清楚、呼吸脈搏正常、循環正常，生命跡象穩定，有該院98年6月10日醫中企管字第0980002569號號函及檢附告訴人急診病歷資料在卷可憑（原審卷第89頁以下），足見告訴人所受傷勢客觀上非足以致命，自難僅憑告訴人受傷部位係在胸部、左腹部及頭部，即認被告意在殺害告訴人。且依證人丁○○於98年4月4日警詢時陳稱：「「98年4月3日21時35分許，有一陌生男子（丙○○）至我家敲門，口氣又很不好，我要我先生不要開門，我先生想要問有何事便開門，開門後該男子丙○○便推我先生入，我先生回應該男子說有事慢慢說，該男子不理會一直打我先生，接下來我先生便與該男子丙○○扭打在一起，在扭打混亂中我看到丙○○手中有持一把水果刀，我很緊張回房間打電話報警，在出來看時我先生身上胸前已全是血，該男子丙○○還抓住我先生胸口不放，我就開始哀求該男子丙○○，請他先放開我先生讓他就醫，該男子是不放過我先生，我再次苦苦哀求該男子丙○○，此時該男子丙○○才自行離開。（你是否有看清楚丙○○至你家敲門時有無持兇器何種刀械？）我是發現我先生與該男子發生扭打前我沒有看到丙○○持刀，在扭打混亂中我看到丙○○手中有持1把水果刀，我很緊張回房間打電話報警，正確樣式我沒有看清楚。」等語（警詢卷第12頁反面）、於原審98年7月1日審理時具結證稱：「（98年4月3日晚上9時30分在台中縣太平市○○○路○○號7樓之3，被告持刀砍傷被害人的情形？）大約9點30分左右，我們正在看電視，被告來敲門‧‧‧我不知道發生什麼事，後來才知道被砍了一刀，我看到我先生開始反抗，我也看到對方有拿刀子，我就拿手機報警，報完警之後，他們還是在繼續拉扯‧‧‧」等語（原審卷第226頁），堪認除被告初始刺擊之第1刀外，告訴人所受第2刀、第3刀之傷害，應係在雙方拉扯、告訴人欲搶下水果刀過程中造成，此與有意殺人而於一見面時即接續猛刺3刀，顯屬有別。至證人即告訴人乙○○於原審審理時雖證稱：「我一開門他就拿刀向我左邊腹部砍下去‧‧他是刺到右胸之後，緊著朝頭砍下去‧‧」（原審卷第218頁反面），而認被告有殺人之意圖，然告訴人所受之上述傷勢，傷口並不深，已如前述，如被告係有意朝告訴人砍殺，以被告持之菜刀刀刃雖微鈍，然仍有一定之殺傷力，告訴人受之傷勢顯然不止如此，是以被告所述告訴人所受的傷係與伊拉扯之間不小心傷到的等語，較為可採。
⒋再者，證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：「（當時你
太太在向求被告哀求的時候，你與被告呈怎樣的狀態？）被告一手抓住我脖子，一手還拿著刀，人站在我的側後方，我那時候已經沒力，雙手沒有抓被告，我們對峙了約有5分鐘左右。」等語（原審卷第230頁反面）；證人丁○○於原審審理時證稱：「（在向被告哀求的時候，被告與妳先生是拉扯成什麼的狀態？）被告一手拉住我先生的胸口，一手還拿著刀子，我先生那時候並沒有抓住被告何處，他幾乎沒有什麼力氣了。（妳先生那時候有無抓住被告拿刀的那隻手？不然被告為何沒有繼續砍下去？）我只記我在哀求的時候，他們兩個人是呈停止的狀態，我先生有無抓住他，我不記得。」等語（原審卷第230頁正反面），顯見告訴人受有上揭3處傷害後，被告即與告訴人拉扯對峙約5分鐘之久，被告未再對告訴人為傷害行為，倘被告意在殺害告訴人，以斯時被告手中持有水果刀，告訴人手中並未持有任何器械，且告訴人已受傷流血，旁邊僅有告訴人之妻丁○○在場，被告對所處環境有絕對掌控之優勢，其大可繼續刺殺告訴人，此情形下欲使告訴人發生重傷或死亡結果，當非難事，然被告卻因丁○○之請求而作罷，此與一般殺人犯行之客觀常態，顯有出入，凡此種種，衡諸上開判例意旨及社會一般常情，被告傷及告訴人後，即已達其洩憤之目的，實無置告訴人於死地之必要；再加以告訴人及證人丁○○均未證稱有聽到被告持水果刀揮砍告訴人時，曾揚言要殺死告訴人之言詞。故綜合前述被害人傷勢輕重程度、案發情狀、過程、被告當時舉動、下手情形、行為時之態度、傷痕之多寡、攻擊後無後續動作等情，益徵被告前開舉措僅因誤認告訴人製造吵雜聲音影響其睡眠，一時氣憤難耐，始生本案衝突，實難遽認被告原本即有殺人之動機存在，是被告應無置告訴人於死之意甚明，被告辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。
⒌綜上各情以觀，堪認被告辯稱其無殺害告訴人之意等語，應
屬可採。從而，本院認被告持水果刀刺擊告訴人之行為，應係基於普通傷害之犯意而為之，是被告上揭所為，應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。原審未詳為勾稽，徒以被告以水果刀刺傷被害人乙○○右胸部、左下腹部及右側頭部，並未審酌事發當時客觀情狀、所用器物及傷害力道，遽認被告具有殺人之故意，顯有未洽，被告上訴意旨以其無殺人犯意，指摘原判決不當，為有理由。而被告所為既經本院認定為刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段，需告訴乃論。雖本件被告經檢察官依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪提起公訴，惟於原審審理中被告已與告訴人達成和解，告訴人即具狀撤回告訴，此有和解書、撤回告訴狀各1份附卷可稽（原審卷第257-263頁），嗣於原審審理時，亦表示願意原諒被告及撤回告訴（見原審卷第88頁反面）。揆之上揭說明，自應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併為敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年10月30日