裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國96年09月10日
裁判案由：強盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第136號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 林世超 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1229號），本院判決如下：
主文甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，手銬壹副沒收之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2139號刑事判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院於民國89年8月16日以89年度上易字第2590號刑事判決駁回上訴確定；再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於91年9月1日，以91年度易字第1036號刑事判決判處有期徒刑10月確定，上開有期徒刑8月、10月經接續執行後，於93年1月7日假釋出監，於93年2月4日假釋期滿，以已執行論。詎其猶不知悔改，因與丙○○間賭債糾紛，於民國95年3月13日凌晨3時許，與綽號「臭弟」之不詳姓名年籍之人及2名不詳姓名年籍之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由綽號「臭弟」與其他2名男子各持手槍1枝（未扣案，並無積極證據證明具有殺傷力），至其位於桃園縣○○鎮○○街○○巷○號6樓租屋處，趁與分租該處之丙○○、戊○○、丁○○熟睡之際，由「臭弟」與其中1名男子撞開戊○○、丁○○房門，侵入戊○○、丁○○房間內，以棉被蓋住戊○○、丁○○，喝令不要亂動，以此脅迫之方式，至使戊○○、丁○○不能抗拒後，另由甲○○與其餘1名男子一同侵入丙○○房間內，先以手銬銬住丙○○左手，甲○○即持丙○○房間內之木棍1支，另1名持槍男子持槍喝令丙○○「你再動，我就開槍」等語，甲○○即與該男子共同毆打丙○○之身體，造成丙○○受有背部多處瘀傷、頸部多處瘀傷、頭部挫傷併裂傷及破皮、雙手前臂挫傷、瘀傷之傷害後（傷害部分業據丙○○撤回告訴），再將丙○○雙手以手銬銬住，至使丙○○不能抗拒後，將丙○○帶至戊○○、丁○○房間內，甲○○、「臭弟」及另2名不詳姓名男子即在屋內搜尋財物，自丙○○放置於房間地上牛仔褲內拿取新台幣（下同）4萬元，自戊○○、丁○○房間內拿取戊○○之手錶2只、現金16萬元、飾品，丁○○之手錶5只、項鍊1條等物後，始行離去。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦後，再由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即被害人戊○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
㈡復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查證人丙○○前於95年4月28日接受宜蘭縣警察局龜山分局員警訊問，嗣於95年9月20日接受臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以證人身分應訊。再於96年7月9日到庭接受詰問，惟證人丙○○於審理中關於被告犯罪事實主要部分，就被告等人是否持槍威脅等情，於審理中答稱已不確定被告等人是否持槍，核與其於警訊中陳述不符，再參酌其於偵查中之證述與證人戊○○於偵查及本院審理中證述目睹其中2人持有槍枝，是證人丙○○於警訊中之陳述較有可信性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人丙○○於警訊中之陳述應有證據能力，先予敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於95年3月13日凌晨3時許，與「臭弟」及2名男子一同至其位於桃園縣○○鎮○○街○○巷○號6樓租屋處，由伊與其中1男子共同進入丙○○房間內共同毆打丙○○，並以手銬銬住丙○○後，將丙○○帶至戊○○、丁○○房間內等情，惟矢口否認有共同強盜犯行，並辯稱：伊和丙○○有賭博的糾紛，當天女朋友己○○打電話給伊，說丙○○找十幾個人等伊，所以伊才找人回去，當天他們總共4個人，伊只認識綽號「臭弟」的人，回去時看到客廳有乙○○及他的女友，伊先進去房間丙○○及用手打丙○○，後來拿丙○○房間的棍子打，伊與丙○○2人發生扭打，之後另1個朋友也進來房間幫忙打丙○○，「臭弟」則和另1個朋友在外面，伊拿了手銬將丙○○銬住，並叫丙○○去丁○○的房間，之後伊在自己的房間整理物品，臭弟跟另外1個人應該是去看住戊○○他們，收拾好東西後，就一起離開云云（參見本院卷第31頁96年4月19日準備程序筆錄）。經查：
㈠被告前於警、偵訊中，即自承其與「臭弟」、其他2名男子
共同至上開租屋處，於事後自該處所共取得二十餘萬元，被告並由「臭弟」交付5萬元等情（參見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11799號卷第5至6頁95年5月2日警訊筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15943號卷第12頁95年7月21日偵訊筆錄）。再當日案發情形，依證人丙○○前於警訊中證稱：於95年3月13日凌晨3時許，被告帶同3名進入，以手銬將其銬住後，其中1人持棍，而被告與其餘2男子持槍毆打，並遭搶走4萬元等情（參見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11799號偵查卷第13至18頁96年4月28日警訊筆錄），再於偵查中結證稱：於96年3月13日凌晨3時許，伊在租屋處睡覺，當時還有戊○○、丁○○，另外可能還有乙○○的人在客廳睡覺，伊本來在睡覺，後來發現左手被銬住，伊被銬住時就醒過來了，看到甲○○跟另外2個男子，其中1個不認識的男子就拿旁邊的棍子打伊，伊就跟他們發生扭打，他們看控制不住伊，甲○○跟其中1個男子各拿出1把槍，指著伊說「你再動，我就開槍」，後來伊就兩手被他們銬住，他們就用棍子跟槍炳打伊，打完後把伊押到戊○○跟丁○○的房間，把他們關在房間內，他們3人則去搜刮財物，伊並沒有看到他們搜刮財物的過程，事後發現房間內褲子口袋中的4萬多元現金不見了等語（參見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15943號卷第38、39頁95年9月20日偵訊筆錄）。其中證人丙○○對於當日晚間遭被告等人闖入房間內以手銬銬住，被告等人持槍要脅並遭持棍毆打後押入戊○○房間等情，前後證述大致相符。雖關於當日闖入之確實人數或有不一，及被告是否持槍部分與被告辯解不相符合，但以被告自承多人進入租屋處，且案發當時證人丙○○係於睡夢中突然遇襲後，遭人制服押往房間內控制行動，則於此情形下是否能立即確定被告係帶同多少人一同前往要屬不易。再依證人丙○○於審理中證稱：伊與被告均住在該處，伊住1間房間，被告住1間房間，丁○○與戊○○住1間房間，本案發生前，伊與被告是因為有賭博而發生口角，好像是金錢方面，伊也忘記當時是在吵什麼，應該是賭博金錢方面不清楚，當時伊房間沒有燈光，由於伊有吸毒並在睡覺，是被打才會醒過來，醒來時好像有2、3個，因為案發當時伊的頭都是朝下，所以總共是2、3個人或3、4個人，他們一進來就打伊，伊是聽到被告的聲音，被告打伊時說是因為口角的關係才找伊，說要教訓伊，可以確定其中1個人拿棍子，但其他人拿的東西比較短，有人說再動的話要開槍，但是房間暗暗的，伊不確定是否是槍，伊有反抗，他們繼續打，有人說如果再動的話要開槍，但是房間暗暗的，伊沒有看到槍，所以不確定是否有槍，還有人說要拿菜刀剁伊的腳，他們一直打到伊趴在那邊，打完之後伊雙手被銬住，其中1個人就把伊拉去丁○○的房間，他們離開後，發現放在房間地上牛仔褲裡面的錢不見了，裡面的錢因當天賭博贏3萬多元，再加上本錢有4萬多元等語（參見本院卷第124至134頁96年7月9日審判筆錄）。就案發當時證人丙○○確有遭人持棍攻擊部分，核與被告自白相符，並佐以證人戊○○於審理中證稱目睹2人持槍進入其房間，而未見被告持槍之情（參見本院卷第207、210頁96年8月27日審判筆錄），則證人丙○○前於警、偵訊中證述被告持槍等情，顯係於驚恐情形下而有認知與記憶混淆之情形，但證人丙○○就遭人持棍、持手槍毆打後，雙手再被手銬住押入戊○○房間內，與事後放置於褲子口袋內金錢遭被告等人取走一節，證人丙○○歷次陳述均屬一致，且依卷附天成醫院診斷證明書及照片所示，被告因此受有背部多處瘀傷、頸部多處瘀傷、頭部措傷併裂傷及破皮、雙手前臂挫傷、瘀傷之傷害（參見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11799號偵查卷第30至32頁），是證人丙○○此部分之證述應可採信。
㈡關於戊○○於房間內遭脅迫強盜財物部分，依證人戊○○前
於偵查中證稱：於96年3月13日凌晨3時許，伊與男朋友丁○○在租屋處睡覺，突然房門就被撞開了，有2個不認識的人拿著槍進來，用棉被蒙住伊與丁○○，後來就聽到丙○○被打的聲音，那些人要他們別管，過一陣子丙○○被帶到房間，他們3個人就被囚禁在房間內，甲○○跟他帶來的人約5、6人就去屋內搜刮，放在桌子抽屜內的40萬現金及一些手錶、首飾都被拿走了等語（參見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15943號偵查卷第40頁95年9月20日偵訊筆錄）。嗣於本院審理中證稱：當天晚上伊與丁○○在房間內睡覺，聽到有人按電鈴的聲音，之後有打開鐵門的聲音，伊聽到有人小聲對話，後來有人踢伊的房門與丙○○房門，伊的房門被踢開，有2個人拿槍進到房間，拿槍抵著他們的頭，要他們不要亂動，並用棉被蓋住他們的頭，之後聽到丙○○被打的聲音，最後丙○○被押到房間內，被告等人就在房間搜東搜西，伊不能確定幾個人，只能大概說4、5個人進來，之後抽屜的現金3、40萬元，還有伊的飾品、手錶2支，與丁○○的項鍊、手錶5支都被拿走等語（參見本院卷第202至213頁96年8月27日審判筆錄）。證人戊○○前開證述其與丁○○在房間內突遭他人攜帶槍枝侵入，並遭控制行動及被搜刮屋內物品一節，前後證述大致相符。再以案發時之突然，且證人戊○○係突遭他人持槍脅迫後再被搜刮財物，是證人戊○○於偵訊中雖證稱有5、6人，於審理中或稱4、5人，而與被告自承共4人不符，但此部分就被告確實人數指述之瑕疵，亦無礙證人戊○○其餘證述之可信性。另證人戊○○指稱當日遭搶計有40餘萬元，惟被告前於警訊中僅自承事後總計取得20餘萬元，與證人戊○○所述不符，但以證人戊○○於本院審理中證稱：「（你說你有將近40萬元不見，當時你放在哪裡？）當時是我要借給我男朋友，是我男朋友放在抽屜。」（參見本院卷第207頁96年8月27日審判筆錄），證人戊○○係將金錢借與丁○○後，由丁○○將金錢放置於抽屜內，是丁○○實際放置之現金數額為何，證人戊○○並不知悉，以被告總計取得之金錢數額扣除證人丙○○遭取走之4萬元，則該抽屜內至少放置現金16萬元應可認定。
㈢雖被告女友即證人己○○於本院審理中證稱：當時伊在房間
睡覺，聽到吵的聲音，出去看後，乙○○及1名女子在客廳看電視，當時丙○○房間門沒有關，被告與丙○○在房間內徒手打架，旁邊站1個人在看，伊想沒有什麼事情，就沒有去勸架，所以又再回去睡覺，沒有多久，被告就進來叫伊收東西，伊走的時候看到戊○○站在房門口，伊是一個人走的，離開時感覺就是吵完架之後的氣氛等語（參見本院卷第135頁至138頁96年7月9日審判筆錄）。但佐以另1在場證人乙○○於本院審理中證稱：下午5、6點伊與女朋友 劉伊婷 去找丁○○，就留在那邊到凌晨，晚上的時候伊在客廳，被告與
2、3個人一起進來，就問丙○○在哪一個房間，伊說不知道，他們就自己去找，然後進去房間，之後就聽到丙○○的叫聲，伊也不知道發生何事，丙○○被打的時候，房門是關著，被告有出來跟說這是他們私人恩怨，然後被告就進去房間，等到丙○○沒有叫聲，伊直接到丁○○房間，跟丁○○說要走了，丁○○是開一點門縫，跟伊說要走趕快走等語（參見本院卷第195至201頁96年8月27日審判筆錄）。以被告自承持木棍毆打丙○○等語，與證人乙○○證稱丙○○遭毆打時，丙○○房間房門緊閉，無法目睹房間內情形，僅得聽聞丙○○遭毆打時叫聲等情，證人己○○證稱自丙○○房間外目睹被告與丙○○徒手毆打等語，顯與事實不符，而係迴護被告之詞。且證人己○○當日係於收拾東西後獨自1人離去，就其離去後所發生之情形，既未親身見聞，自難憑其上開證述為有利被告之認定。
㈣本件案發時，綽號「臭弟」與另2名男子所持之槍枝，因未
扣案，無法鑑定其是否具有殺傷力，且於案發時，「臭弟」與另2名男子亦未持槍射擊，是依卷內資料，並無積極證據證明所持槍枝具有殺傷力。惟依前述，被告等人分持槍枝進入上開處所後，由「臭弟」與其中1名男子撞開戊○○、丁○○房門後，喝令不要亂動，雖依當時情景不能具體辨識槍枝是否有殺傷力，但於客觀情狀下，在無法辨識槍枝殺傷力時，一般人面對槍枝威脅均會深感畏懼，加以戊○○、丁○○任由被告等人搜刮財物而不防衛，足見其2人當時確陷於畏懼之狀態而不能抗拒。另被告與1名持槍男子進入丙○○房間內，被告除持對人之生命身體構成威脅之兇器木棍毆打丙○○，且以手銬銬住丙○○雙手，至使丙○○不能抗拒後，而取走丙○○財物。綜上所述，被告因與丙○○前有賭債糾紛，竟率眾他人強盜財物，本件事證明確，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其強盜犯行至堪認定，應依法論科。
二、被告行為時，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：
㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」此一修法旨在排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，以限縮共同正犯之成立要件，惟本件被告與綽號「臭弟」及2名男子就上開犯行，非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，該人等均具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，應論以共同正犯，是修法後之規定並無較有利於被告之情形。
㈡修正前刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名．．．
，從一重處斷。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該項但書之增列，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較之問題。
㈢修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法為47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」經比較上開新、舊法，被告無論依新法或舊法，均為累犯，應加重其刑，是修正後之刑法關於累犯之規定並無較有利於被告之情形。
㈣修正前刑法第38條規定：「左列之物沒收之：一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」惟修正後刑法第38條則規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」將一般得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」。但將其得沒收之物之所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」，改為屬於「犯罪行為人者為限」，屬從刑科刑規範之變更，惟就被告而言，經比較結果，新法並非較有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、按刑法上之住宅，係指人類日常居住之場所而言，被告雖與丙○○、丁○○、戊○○分租桃園縣○○鎮○○街○○巷○號6樓處所，惟丙○○、丁○○、戊○○等人就其分租房間各保有其監督權存在，亦不失為住宅性質，又攜帶兇器強盜，以行為人為強盜犯行之際，攜帶具有危險性之物為已足，並不以該兇器自他處攜往強盜地點為必要，被告與「臭弟」及2名男子至上開租屋處後，同時侵入丙○○與丁○○、戊○○房間內，被告並於該處隨手持木棍毆打丙○○，至使丙○○不能抗拒而強盜財物。核被告前開所為，係犯刑法第330條第1項，結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪。被告與「臭弟」、2名不詳姓名年籍成年男子間，就上開強盜犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告等人侵入丙○○與丁○○、戊○○房間內，以槍枝脅迫戊○○、丁○○，至使其2人不能抗拒，又以木棍毆打丙○○，復將丙○○以手銬銬住，以此強暴方式至使丙○○不能抗拒，被告以一強盜行為，同時強盜 張三郎 、戊○○、丁○○財物，為想像競合犯，應從一重論處。查被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2139號刑事判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以89年度上易字第2590號刑事判決駁回上訴確定，再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1036號刑事判決判處有期徒刑10月確定，上開有期徒刑8月、10月經接續執行後，於93年1月7日假釋出監，於93年2月4日假釋期滿，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告僅因賭債糾紛，竟率眾而強盜他人財物，依其犯罪之目的、手段、被害人所受之損害，及被告犯罪後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告於上開強盜犯行中所用之手銬1副，係屬被告所有，業據被告自承在卷（參見本院卷第219頁），依法宣告沒收。被告持以攻擊所用之木棍1支，被告自承係隨手自丙○○房間內取得，並非其所有之物，爰不為沒收之諭知。另案發時綽號「臭弟」及2名不詳男子所持之槍枝共3枝，因未扣案，不能證明具有殺傷力，且依卷內資料，亦無積極證據證明係被告等人所有之物，亦不為沒收之諭知。
丙、被告傷害丙○○部分：
一、按於強盜罪中，行為人於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，例如僅因拉扯致被害人受有傷害，此乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。若行為人於實施強暴行為之過程中，亦有故意傷害被害人之行為，而同時傷害被害人，自應另負傷害罪責，如經被害人合法告訴且與強盜罪之強暴行為同一，即應依刑法第55條之規定處斷。
二、查被告於進入丙○○房間後，持木棍攻擊丙○○，至使丙○○不能抗拒後，再強盜丙○○財物，丙○○且因此受有背部多處瘀傷、頸部多處瘀傷、頭部挫傷併裂傷及破皮、雙手前臂挫傷、瘀傷之傷害，依被害人所受傷害多處，被告持棍毆打丙○○身體多處之傷害犯行，顯非強盜罪中強暴行為之當然結果。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。丙○○業於本院審理中撤回傷害告訴（參見本院卷第130頁、第143頁），惟被告此部分傷害犯行與前揭論罪科刑之強盜罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第330條第1項、修正前刑法第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務中華民國96年9月10日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官蘇錦秀法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官許麗汝中華民國96年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。