裁判字號：最高法院90年台上字第4558號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十年度台上字第四五五八號
上訴人甲○○選任辯護人 林昆堃 律師右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第六○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五二二二、五三八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 吳寶麟 ）係勁泰水電工程有限公司（下稱勁泰公司）之負責人。該公司於民國八十二年度設立時，應收之股款為新台幣（下同）二百五十萬元。僅形式上於同年九月七日，在台南市第六信用合作社開元分社存入二百五十萬元，旋於同月九日全數支領。復於八十三年度增資時，應收之股款為七百五十萬元，僅形式上於同年三月七日，在台南市第五信用合作社立人分社存入七百五十萬元，旋於同月九日全數支領。上開設立及增資應收之股款，股東並未實際繳納，仍於會計簿冊及申請文件上虛偽登載表明已收足。又上訴人之父 吳忠明 （業經判刑確定）與上訴人先後為基固停車機械設備股份有限公司（下稱基固公司）之負責人，二人基於共同犯罪之意思聯絡，並承前之概括犯意。於八十三年間該公司設立時，應收之股款為一千萬元，僅形式上於同年四月十六日，在台南市第五信用合作社立人分社存入一千萬元，旋於同月十八日全數支領。並於八十五年度增資時，應收之股款為五千萬元，僅形式上於同年四月十三日，在台南市第四信用合作社及台南區中小企業銀行西台南分行存入五千萬元，旋於同月十五日全數支領。上揭設立及增資應收之股款，股東並未實際繳納，仍於會計簿冊及申請文件上虛偽登載表明已收足等情。因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序。否則，如於辯論終結後，逕以新增之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件原審僅就檢察官起訴書所指上訴人觸犯之公司法第九條第三項罪名告知上訴人（見原審卷第十七頁）。然原判決併對上訴人論以起訴書所犯法條欄所載以外之商業會計法第七十一條第一項第一款之罪。顯然未對上訴人踐行上開告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，其審判程序自屬違法。㈡第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權。本件原判決維持第一審依商業會計法第七十一條第一項第一款之規定，論處上訴人罪刑，非屬刑法第六十一條所列各罪之案件，其第一次審判期日之傳票至遲應於七日前送達，始屬適法。然由卷內資料以觀，原審之第一次審判期日為八十八年五月十三日上午十時二十五分，而上訴人之該審判期日傳票係於同月七日始送達上訴人收受，尚不足七日之就審期間，上訴人屆時未到庭，非無正當理由。乃原審於該審判期日，竟不待上訴人陳述即逕行判決，其所踐行之訴訟程序自難認適法。㈢審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。本件公訴意旨並未指訴上訴人將前揭股東未實際繳納股款，而表明已收足之不實事項，記入「會計簿冊」。而第一審及原審就此部分情節並未踐行調查程序，且第一審判決及原判決並未詳實記載認定此項犯罪事實所憑之證據及理由，乃原判決遽予維持第一審論處上訴人以明知為不實事項，而記入帳冊罪刑之判決，自嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈣有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決認上訴人成立商業會計法第七十一條第一項第一款之明知為不實之事項，而記入帳冊罪。該罪係以「明知為不實之事項」為其構成要件之一，故行為人是否「明知為不實之事項」，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。但原判決事實欄內未明確記載斯項構成要件，理由內亦未說明其憑以認定上訴人有此項事實之證據，致使判決失其依據，並有理由不備之違背法令。㈤行為人須基於概括犯意反覆為之，觸犯同一罪名，始能成立連續犯。原判決認定上訴人所為，應成立連續以明知為不實之事項，而記入帳冊罪，自應於事實欄內記載係基於概括之犯意為之。但原判決並未於事實欄記載上訴人先後就勁泰公司設立及增資應收之股款未實際繳納，而表明已收足，予以記入帳冊部分，是否基於概括犯意為之，致事實尚非明確，難為法律適用當否之判斷。㈥刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。本件原判決認定上訴人與吳忠明先後就基固公司設立及增資應收之股款未實際繳納，而表明已收足，予以記入帳冊部分，成立共同正犯。但依原判決所載，吳忠明、上訴人分別係基固公司之「前後任負責人」，則彼等既為「前」「後」之負責人，就上開犯行如何有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決並未說明其認定之依據，難謂無理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月三十一日