裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第55號民事判決
裁判日期：民國96年08月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度重訴字第55號原告丙○○訴訟代理人 李孟哲 律師被告臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○
己○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國96年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告及訴外人甲○○、乙○○於民國77年間共同向第三人購買坐落台南市○區○○段230之308地號，地目建，面積146平方公尺，權利範圍全部之土地，及同段19313建號門牌號碼為台南市○區○○路2段40號樓房之建物一棟，權利範圍為全部（以下稱系爭土地及建物），並登記權利範圍各三分之一，登記完成後於78年12月4日共同向被告借款並簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，曾以台南土字第039407號收件、於78年12月11日登記設定存續期間自78年12月4日至108年12月4日、權利價值為本金最高限額新台幣（下同）8,400,000元之抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告。然訴外人乙○○所持有所有權三分之一，於90年4月10日將所持有之持分再與分別各二分之一分別登記予原告及訴外人甲○○，使得原告及訴外人甲○○變為各持系爭土地及房屋二分之一，復於91年4月24日訴外人甲○○又將持有系爭土地及房屋之二分之一，移轉予訴外人乙○○，再於95年9月1日訴外人乙○○將持有系爭土地及房屋之二分之一，移轉予原告，而此時原告即持有系爭土地及房屋所有權為全部。在系爭土地及房屋全部轉移登記予原告前，原告等即於81年3月14日清償借款5,000,000元、又於81年12月7日清償借款2,000,000元予被告，為完全清償之前所借之款項（抵押權所擔保之債權）。而後原告在取得系爭房地所有權全部之同時，曾向被告請求塗銷抵押權設定登記，而被告卻以共同購買當時共同借款人甲○○於被告銀行尚有保證訴外人「統來汽車駕訓班」之債務，負有保證債務之義務為由，藉此拒絕原告請求塗銷抵押權登記設定。
（二）按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，則有最高法院85年度台上字第227號民事判決意旨可資參照。經查，訴外人乙○○、甲○○幾經移轉系爭土地及建物予原告時，雖有設定系爭抵押權予被告，然原告已無借款之事實存在，且既已因移轉取得系爭土地及建物之所有權，系爭抵押權已因清償而消滅，而被告卻以前所有權人暨借款人甲○○對訴外人統來汽車駕駛班之另有保證責任，予以拒絕。但觀，本件訴外人甲○○將系爭房地以轉移方式轉讓原告完畢，則系爭抵押權亦因清償而當然消滅，則揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，既因清償而消滅，原告自得訴請被告塗銷該抵押權設定登記，則系爭抵押權亦當然隨之消滅，洵堪認定。再按，債務人提供所有不動產（抵押物）為擔保，以借用現目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之範，固為抵押權效力所及，然債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人衹須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅。最高法院79年度台上字第2351號判決著有明文。退萬步言，縱認系爭抵押權所擔保者，為78年12月11日原告及訴外人乙○○、甲○○分別以借款人、連帶保證人之地位共同向被告所借金額為7,000,000元，借款期問自78年12月4日起至108年12月4日止之借款，惟於81年3月14日及同年12月7日分別清償本金5,000,000元及2,000,000元，則訴外人乙○○、甲○○因移轉與原告，訴外人甲○○已無系爭房地所有權，喪失其供擔保債人之身分，援依前揭判決，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅。
（三）雖被告以原告及訴外人甲○○、乙○○於貸款時所出立授信約定書第一條明定：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」暨系爭抵押權設定契約書內「聲請登記以外約定事項」欄明定：「擔保債權包括現在及過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」，「權利存續期間」欄載明「自78年12月4日起至108年12月4日，計30年。」等語資為抗辯。惟依前揭說明，被告所舉上開約定顯係，因其違反抵押物之特定性、從屬性，並有背契約正義，自難認該約定為有效。是以，其期間雖未屆滿，然今原告既已將系爭抵押權所借款7,000,000元之債務本息全數清償完畢，則系爭土地及建物設定抵押擔保之債務，既因清償而消滅，且原告亦無再向被告借款之必要及可能，則從屬於前開借款之履行，故為從屬於主債權之權利，依附主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，當於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。查系爭抵押權所擔保之債權，已於81年12月7日清償完畢，訴外人甲○○於91年4月月24日將系爭土地及建物移轉登記予訴外人乙○○之時，業已喪失其供擔保債務人之身分。準此，當時之系爭土地及建物己無借款之事實存在，只空有抵押權設定記錄，實際上並無抵押權所擔保之債權存在。
（四）兩造間就系爭抵押權所訂定之抵押權設定契約之其他約定事項第1條違反消費者保護法第12條之規定。按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：1、違反平等互惠原則者。2、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。3、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。此消費者保護法第12條固有明文規定。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，稱為附合契約（又名定型化契約），民法第247條之1前段定有明文。所謂附合契約係指當事人一方預定契約之條款而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約而言，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，於簽訂契約時，每無磋商變更契約條款之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而有本條之訂定，本條立法理由參照。又按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。另契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院91年台上字第2336號、第2220號、92年台上字第963號判決要旨參照）。本件以不動產抵押契約乃附合性之定型化約款，係當事人毫無選擇餘地之不平等條約，而其中內容，將擔保範圍無限上綱，照此則一切普通借款、保管箱押租金、債務人另以其他財產擔保之擔保借款，甚至連受擔保債務人因繼承而衍生之債務，債權人都可以將之列為抵押範圍，不惟顯失公平，更己失去誠信之精神及契約當事人原先擔保之旨意，依前揭說明，本件附合契約要屬無效。
（五）原告及訴外人甲○○、乙○○係於78年12月11日以系爭土地及建物，設定本金最高限額8,400,000元之抵押權予被告，嗣於81年12月7日即將借款清償完畢，事後即無再借款之意，乃與甲○○、乙○○要求塗銷抵押權，被告承辦人則以日後如需借款可直接向該行申請，無須先行塗銷抵押權為由，而暫緩塗銷，準此，兩造就原告清償借款並請求塗銷抵押權登記乙節，應認原債權業已確定，是87年9月7日甲○○於被告另保證統來汽車駕訓班之債務，自不在本件抵押權擔保債權之範圍。尤有甚者，本件原告與訴外人甲○○、乙○○於78年提供系爭土地予被告設定本金最高限額抵押權登記，在認知上係借款用於房貸，而非其他用途，是果以房貸以外之用途而發生之債務，即非最高限額抵押權擔保之範圍。其次，甲○○於87年9月7日保證統來汽車駕訓班之債務，原告非但未被告知，亦未曾同意將該保證債務列為最高限額抵押權之擔保範圍，茍被告主張該項保證債務亦為系爭抵押權之擔保範圍，顯然違背誠信原則，自非有效。因此，甲○○之保證債務，即非系爭抵押權擔保之範圍。
（六）綜上，原告所有坐落台南市○區○○段230之308地號土地暨其上同段19313建號房屋所設定之抵押權所擔保之債權既已清償，則被告自有塗銷上述抵押權之義務，則原告請求塗銷系爭抵押權，自有理由。
（七）並聲明：（1）被告應將原告所有坐落台南市○區○○段230之308地號土地，地目建，面積146平方公尺，權利範圍全部之土地，及同段19313建號門牌號碼為台南市○區○○路2段40號樓房之建物一棟，權利範圍為全部，於78年以台南地政事務所台南土字第039407號收件，78年12月11日登記設定存續期間自78年12月4日至108年12月4日、權利價值為本金最高限額8,400,000元之抵押權登記予以塗銷。（2）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：
（一）對於原告主張坐落台南市○區○○段230之308地號，面積146平方公尺土地，權利範圍全部，及該地號土地上之建物，即建號19313號，門牌號碼為台南市○區○○路2段40號層樓房乙棟，原係原告及訴外人甲○○、乙○○所有，並於78年12月4日提供該土地及建物，向被告借款7,000,000元，並設定權利價值最高限額8,400,000元，存續期間自78年12月4日至108年12月4日之抵押權登記（收件日期及文號為：78年台南土字第039407號）予被告，又訴外人乙○○復於90年4月10日及訴外人甲○○於91年4月24日，分別將系爭房地之持分以買賣為原因移轉登記予原告之事實不爭執。而訴外人甲○○另擔任訴外人統來汽車駕駛人訓練班向被告借款時之連帶保證人，目前尚積欠被告本金44,607,579元及利息、違約金尚未為清償，此有本院94年5月10日南院慶93執當字第21493號分配表及債權憑證在卷可據。
（二）原告提起本訴，無非認其抵押權所擔保之債務業已清償云云。惟查，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。又按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。此民法第758條、第760條分別定有明文。此乃表彰我國之物權之得喪變更均係以登記作為生效要件，及不動產物權契約要式性之必要。而抵押權既屬物權之一種，其效力自應以要式性之契約以及公示機關之登記範圍作為判斷之依據，而系爭抵押權於以收件日期78年12月11日，及文號為78年12月6日台南土字第039407號設定之範圍，權利價值為最高限額8,400,000元、存續期間自78年12月4日至108年12月4日、債務人設定義務人丙○○（原告）、乙○○、甲○○，權利人台灣土地銀行股份有限公司（即被告），另系爭借據授信約定書第1條內亦有約定:「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負票據、借款、保證、等債務及其他債務」，暨抵押權設定契約書之內「聲請登記以外之約定事項」欄明定:「擔保債權包括現在及過去及將來發生之債權〈含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權〉，依上揭法條規定，自應以此經過公示之登記事項作為認定本件系爭抵押權之債權人、債務人及義務人、以及所擔保之債權範圍、存續期間等之依據，故原告主張已將系爭抵押權所擔保之借款7,000,000元之借款本息全數清償，來認定上開抵押權擔保從屬前開借款應歸屬消滅，應屬無據。
（三）再按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。此民法第867條、第870條分別定有明文，此亦明白揭示抵押具有追及性及從屬性存在。復按（1）最高限額抵押係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生債權，故抵押權存續期問內已發生之債權，雖因清償其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行權利。（2）最高限額抵押契約定有存續期問者，其訂約之目的顯在擔保存續期問內所發生之債權，亦即凡存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期問內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此最高法院92年台上字第2340號判決意旨可資參照。因此，依上揭法律所規定之抵押權追及性及從屬性之效力，以及判決意旨所揭示之最高限額抵押權之特殊性質，則縱使本件訴外人即債務人甲○○已於91年4月24日，將系爭房地以買賣為原因移轉登記予乙○○，然依上揭公示之抵押權登記之範圍內，即直至108年12月4日前，債務人即甲○○對權利人（即抵押權人即被告）現在及過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債務），均仍係在上開抵押權擔保之債權範圍內，權利人即被告之抵押權並不因移轉而受任何影響。再查，訴外人甲○○尚有另擔任訴外人統來汽車駕駛人訓練班向被告借款時之連帶保證人，目前尚欠本金44,607,579元及利息、違約金未為清償，故該筆連帶保證債務亦為訴外人甲○○就其在上開最高限額抵押權之存續期問內，基於保證之基礎關係而生之債務，自應亦屬於上開最高限額抵押權擔保之債權範圍內無疑。除債權人即被告拋棄其權利外，自不許抵押人（訴外人甲○○）或擔保物所有權人（原告）於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。更何況本件嗣後發生之債權額現已超過擔保之權利價值範圍，故自不許抵押人或擔保物所有權人於存續期間屆滿前，任意終止契約，而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
（四）被告雖稱系爭抵押權設定契約書之授信約定書第1條有違反消費者保護法第12條之規定。然按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：1、違反平等互惠原則者。2、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。3、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。此消費者保護法第12條固有明文規定。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，稱為附合契約（又名定型化契約），民法第247條之1前段定有明文。所謂附合契約係指當事人一方預定契約之條款而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約而言，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條件，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，於簽訂契約時，每無磋商變更契約條款之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而有本條之訂定，本條立法理由參照。又按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情形，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。另契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。經查，最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對潰務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期問內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期問者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，此最高法院92年度台上字第2340號栽判要旨己如上述，故系爭借據授信約定書第1條內容亦有約定：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負票據、借款、保證、等債務及其他債務」，暨抵押權設定契約書之內「聲請登記以外之約定事項」欄明定：「擔保債權包括現在及過去及將來發生之債權〈含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權〉」。依前揭對於定型化契約之說明，縱屬於定性化契約之條款，然審酌其條文，既僅係在說明並揭示如前揭最高法院判決意旨所示，有關於最高限額抵押權本身特殊之性質效力，再參酌系爭抵押權設定之81年間，我國之金融市場，公立銀行行庫，乃至信用合作社及農會，均有提供房屋貸款之業務，被告銀行並未獨占消費貸放業務之市場，故原告當初應仍有自主決定要與何間銀行簽訂貸款契約之自由選擇權存在，綜上所述，要均尚未達到消費者保護法第12條所稱之違反誠信原則，或對於消費者顯失公平，或條款與立法意旨顯相矛盾者，或契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者之情況存在等情形，應無疑義，是原告此部分之主張，應予駁回。
（五）另按修正後物權篇第881條之12第1項規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。查本件原告雖於81年3月14日及同年12月7日僅分別清償本金5,000,000元及2,000,000元，雙方並未合意終止抵押權契約，且依前開修正後之最高限額抵押權所擔保債權之「確定事由」中，並無本件原告所爭執之因悉數清償，最高限額抵押權因而歸於消滅之事由乙節，故本案應無適用修法後條文之疑義。本件擔保最高限額之抵押權契約，在存續期間屆滿前，雖債權已為清償，惟本件並未發生確定事由，縱訴外人甲○○於87年間所發生之保證債務時，被告並未直接通知原告（被告亦無義務通知原告），抵押權仍非當然失效。是本件被告既未拋棄抵押權且期間亦未屆滿，原告自不得請求塗銷其抵押權之設定登記。
（六）綜上所述，定有存續期間之擔保最高限額之抵押權契約，在存續期間屆滿前，雖債權已為清償，但抵押權仍非當然失效，更甚者，本件抵押權所擔保範圍內之上述訴外人甲○○之保證債務，被告尚未獲償。則本件被告既未拋棄抵押權且期間亦未屆滿，原告自不得請求塗銷其抵押權之設定登記，原告提起本訴，顯無理由。
（七）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告及訴外人甲○○、乙○○於77年間共同取得坐落台南市○區○○段230之308地號，地目建，面積146平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上同段19313建號門牌號碼為台南市○區○○路2段40號樓房之建物一棟之所有權，權利範圍為全部，並登記權利範圍為原告及訴外人甲○○、乙○○所有權各三分之一，登記完成後，原告與訴外人甲○○、乙○○於78年12月4日共同向被告借款7,000,000元，而與被告簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，約定借款債務人為原告、訴外人乙○○、丙○○3人，設定義務人亦為原告、訴外人乙○○、丙○○3人，抵押權存續期間自78年12月4日至108年12月4日止，權利價值為本金最高限額8,400,000元之抵押權，並以台南市東南地政事務所78年台南土字第039407號收件，於78年12月11日完成設定登記。
（二）原告與訴外人甲○○、乙○○之上述借款，曾於81年3月14日清償借款5,000,000元、又於81年12月7日清償2,000,000元，故上述借款7,000,000元，於81年12月7日即清償完畢。
（三）系爭土地及房屋不動產，訴外人乙○○所持有所有權三分之一，曾於90年4月10日將其所持有之持分分別各二分之一登記予原告及訴外人甲○○，原告及訴外人甲○○之所有權變為各持系爭土地及房屋二分之一，訴外人甲○○並曾於91年4月24日將其持有系爭土地及房屋所有權之二分之一，移轉予訴外人乙○○，訴外人乙○○再於95年9月1日將其持有系爭土地及房屋所有權之二分之一，全部移轉予原告，原告即持有系爭土地及房屋之所有權全部。
（四）訴外人甲○○曾於87年9月7日擔任訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班向被告借款55,400,000元之連帶保證人，而訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班目前尚積欠被告有本金44,607,579元及利息、違約金未清償。
四、得心證之理由：
（一）上述兩造不爭執之事實，有原告所提出系爭土地及房屋之土地登記謄本、建物登記謄本各1份在卷為證，且有被告所提出之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證書、借據、本院93年度執字第21493號債權憑證、分配表、授信約定書各1份在卷可稽，自可信為真實。
（二）兩造既對上述事實不爭執，則本件應論究者，乃訴外人甲○○就擔任訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班之連帶保證人所發生之本金44,607,579元及利息、違約金債務，依據系爭抵押權之內容，是否為系爭抵押權所擔保之範圍。又如上述保證債務，為系爭抵押權內容效力所及，則被告所抗辯原告及訴外人甲○○、乙○○於貸款時所出立授信約定書第1條所約定：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」暨系爭抵押權之土地及建築改良物抵押權設定契約書設定契約書內「聲請登記以外約定事項」欄所約定：「擔保債權包括現在及過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」是否違反消費者保護法第12條之規定而無效，因此，上述訴外人甲○○之保證債務，不在系爭抵押權所擔保之範圍內。
（三）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。又按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。此民法第758條、第760條分別定有明文。
此乃表彰我國之物權之得喪變更均係以登記作為生效要件，及不動產物權契約要式性之必要。而抵押權既屬物權之一種，其效力自應以要式性之契約以及公示機關之登記範圍作為判斷之依據。復按最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，仍屬抵押權所擔保之債權。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、最高法院92年度台上字第2340號裁判要旨參照）。因此，最高限額抵押權在存續期間內，除有上述事由外，自不許抵押人隨時請求塗銷抵押權。
（四）查系爭抵押權之內容，係載明債務人為原告、訴外人乙○○、丙○○3人，設定義務人亦為原告、訴外人乙○○、丙○○3人，抵押權存續期間自78年12月4日至108年12月4日止，權利價值為本金最高限額8,400,000元，並以台南市東南地政事務所78年台南土字第039407號收件，於78年12月11日完成設定登記之情，已如前述。又系爭抵押權之土地建築物抵押權設定契約書之其他約定事項第1條則約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之借款。（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」等語，並如上述。故認定訴外人甲○○就擔任訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班之連帶保證人所發生之本金44,607,579元及利息、違約金債務，是否系爭抵押權所擔保之範圍，自應以此為據。而查，訴外人甲○○既係系爭抵押權所擔保債權之債務人，又其擔任訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班之連帶保證人所發生之本金44,607,579元及利息、違約金債務，亦係在系爭抵押權存續期間內，所基於保證之基礎法律關係所生之債務，依據上述抵押權內容所載，自在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。因此，即使原告及訴外人甲○○、乙○○曾經清償借款7,000,000元，然系爭抵押權所擔保之債權，尚有上述因保證基礎關係而生之債權存在。
（五）原告雖主張其抵押借款已經清償，且清償當時，原告及訴外人甲○○、乙○○曾請求被告塗銷抵押權，當時即已表明事後即無再借款之意，然被告承辦人則以日後如需借款可直接向該行申請，無須先行塗銷抵押權為由，而暫緩塗銷，準此，兩造就原告清償借款並請求塗銷抵押權登記乙節，應認原債權業已確定，是87年9月7日甲○○於被告另保證統來汽車駕訓班之債務，自不在本件抵押權擔保債權之範圍。另原告與訴外人甲○○、乙○○於78年提供系爭土地予被告設定本金最高限額抵押權登記，在認知上係借款用於房貸，而非其他用途，是果以房貸以外之用途而發生之債務，即非最高限額抵押權擔保之範圍等語。然依上述，系爭抵押權既仍登記在案，前未經塗銷，則被告仍享有其抵押權權利，又原告亦未舉證，證明系爭抵押權於原告清償7,000,000元當時，已有如修正後物權篇第881條之12第1項所規定之最高限額抵押權所擔保債權之確定事由存在，而得認為系爭最高限額抵押權契約已經終止。另系爭抵押權所擔保債權包括保證債務，已如前述，則原告此部分之主張，即無所據。
（六）按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。此消費者保護法第12條固有明文規定。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，稱為附合契約（又名定型化契約），民法第247條之1前段定有明文；所謂附合契約係指當事人一方預定契約之條款而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約而言，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，於簽訂契約時，每無磋商變更契約條款之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而有本條之訂定，本條立法理由參照。又按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件；另契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院91年台上字第2336號、第2220號、92年台上字第963號判決要旨參照）。而查，最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，已如上述，故上開系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之借款。（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」等語，，依前揭對於定型化契約之說明，固係屬於定性化契約之條款無誤，然審酌其條文，既僅係在說明並揭示如前揭最高法院判決意旨所示，有關於最高限額抵押權本身特殊之性質以及效力，再參酌系爭抵押權設定之78年間，我國之金融市場，公立銀行行庫，乃至信用合作社及農會，均有提供房屋貸款之業務，被告銀行並未獨占消費貸放業務之市場，故抵押人當初應仍有自主決定要與何間銀行簽訂貸款契約之自由選擇權存在，綜上所述，要均尚未達到消費者保護法第12條所稱之違反誠信原則、或對消費者顯失公平、或條款與立法意旨顯相矛盾者、或契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者之情形存在等情形，應屬無疑。是原告就此部分之主張，亦屬不可採信。
（七）另按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。此民法第867條、第870條亦有規定，此明白揭示抵押權具有追及性及從屬性存在。因此，依上揭法律所規定之抵押權追及性及從屬性之效力，以及上述最高限額抵押權之特殊性質，則縱使本件訴外人甲○○已於90年、91年間，將系爭土地及房屋移轉登記予原告，抵押權權利人即被告之抵押權並不因移轉而受任何影響。除債權人即被告拋棄其權利外，自不許抵押人或擔保物所有人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。更何況，現存之抵押權所擔保之債權額，已超過系爭抵押權所擔保之權利價值範圍，故更不許抵押人或擔保物所有權人於存續期間屆滿前，任意終止契約，而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
（八）綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權範圍，既包括訴外人甲○○於87年9月7日擔任訴外人台南縣私立統來汽車駕駛人訓練班之連帶保證人所發生之本金44,607,579元及利息、違約金債務，又系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之借款。（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」等語，亦未有何違反消費者保護法之規定。則原告提起本訴，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬於法無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月24日
民事第一庭法官陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月24日
書記官蔡曉卿卿