臺灣高等法院107年度上訴字第2347號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2347號刑事判決

裁判日期：民國107年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2347號上訴人即被告 陳安婕 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度審訴字第460號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署，更名前臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，107年度毒偵字第1575號），提起上訴，本院判決如
主文原判決撤銷。
陳安婕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋，驗餘淨重零點柒參玖捌公克）、甲基安非他命壹包（含袋，驗餘淨重零點陸零陸捌公克）均沒收銷燬。
事實
一、陳安婕曾有多次施用毒品案件經判決有罪確定，合併多件案件應執行有期徒刑1年5月確定，於民國102年5月7日易科罰金執行完畢；於105年間，因持有第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3558號案件判決處有期徒刑4月確定，於106年2月7日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年3月31日某時許，在臺灣地區某處，分別以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於107年3月31日晚間9時23分許，其搭乘 李衍聖 駕駛之自小貨車，行經臺北市○○區○○街○○○號前，因形跡可疑為警攔檢，當場在其身上查獲持有海洛因
1包（驗餘淨重0.7398公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6068公克），經警採集尿液送驗後，呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命等類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳安婕（下稱被告）於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第72-73頁、第107-110頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告陳安婕於警詢、偵訊、原審、本院審理中坦承不諱，復有臺北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲刑事案件證物相片、臺北市政府警察局保安大隊毒品初步鑑驗報告單、勘查採證同意書、夜間偵訊同意書（見偵卷第37-53頁）、臺北市政府警察局保安大隊第五中隊第一次及第二次調查筆錄（見偵卷第11-21頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室【107年4月13日、檢體編號：122472】濫用藥物檢驗報告（見偵卷第192頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見偵卷第198頁）在卷可稽。又扣案之白色粉末及透明結晶體各一包（驗餘淨重0.7398公克、0.6068公克），經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第192頁），足認被告於上揭任意性自白，有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯前開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、累犯：被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可按，因此，其受有期徒刑執行完畢後，於
5年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。
四、按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。次按施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。然同為施用毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別為「六月年以上」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告行為時，因一時思慮欠周，致罹刑典，業據被告於本院審理中供明在卷，且被告犯後主動前往衛生福利部桃園養老院受美沙冬療法，積極戒其毒癮，有衛生福利部桃園養老院醫療費用收據在卷可佐（見本院卷第30頁），又被告為照料年邁母親及就讀幼兒園姪女，若被告須入監服刑時，恐連累二位無辜的家人等情，有海格斯大千幼兒園107年4月至6月繳費收據附卷可參（見本院卷第
88-92頁），衡情被告犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，故被告所犯上開施用第一級毒品罪，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又施用第二級毒品法定本刑為三年以下有期徒刑，本件依刑法第57條所定予以審酌量處有期徒刑五月，毋庸援引刑法第59條酌減其刑。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯後主動前往衛生福利部桃園養老院受美沙冬療法，積極戒其毒癮，犯後態度良好，又為照料年邁母親及就讀幼兒園姪女，應構成犯罪情狀顯可憫恕，認施用第一級毒品科以最低度刑仍嫌過重情形，符合刑法第59條規定，量刑審酌基礎已有不同，而原判決未及審酌上情，應有未洽。另施用第二級毒品部分量處有期徒刑七月，亦嫌過重，被告上訴認量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟分別持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，均諭知易科罰金折算標準。
三、沒收：扣案之白色粉末1包、透明結晶塊1包，經鑑驗分別含有海洛因、甲基安非他命成分（驗餘淨重各0.7398公克、0.6068公克），有交通部民用航空局107年4月17日航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷足參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案海洛因、甲基安非他命包裝袋各1個，依現行檢驗方法乃係以刮除方法為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併前述規定併宣告沒收銷燬之。另送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。至於扣案之手機1支，與本案無關，不予宣告沒收。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條1項、第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用二級毒品不得上訴。
書記官陳首屹中華民國107年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。