裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第186號刑事判決
裁判日期：民國101年02月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第186號上訴人即被告 賴貴英 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2905號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16822號），提起上訴，經最高法院發為更審，本院判決如下：
主文原判決關於賴貴英部分撤銷。
賴貴英共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴貴英曾因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3872號判決判處有期徒刑5月確定，甫於民國97年5月30日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復與 葉絨 （本件同案被告，已經原審判決確定）共同在臺中市○區○○路3段44號經營「如意男女美容坊」，並於98年7月1日晚上10時許，當男客 吳中豪 前往上址美容坊時，2人基於意圖使女子與他人為猥褻，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，推由賴貴英向吳中豪介紹服務方式為俗稱半套之性交易（即由服務女子摩擦男客生殖器使之射精），2小時代價為新臺幣（下同）2100元，並帶男客吳中豪至上址21號房等候；另由葉絨聯絡成年女子 張淑微 前來上址21號房，與男客吳中豪從事俗稱半套之性交易，而共同媒介、容留成年女子張淑微與男客吳中豪為猥褻之行為，約定從中抽取3成代價牟利。嗣於同日晚上11時30分許，男客吳中豪與女子張淑微在上址21號房從事半套性交易尚未完畢，亦未支付性交易代價時，為民眾報案檢舉而經前往臨檢之警員當場查獲。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、臨檢部分：㈠按警察依警察勤務條例第11條第3款執行場所之臨檢勤務，
限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度；臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，業經司法院釋字第535號解釋在案。
㈡查本案係臺中市警察局勤務指揮中心於98年7月1日23時23分
許接獲民眾報案，表明檢舉臺中市○區○○路3段44號處所，有從事色情交易情事，此有臺中市警察局99年3月1日中市警指字第0990013976號函檢送本件該局受理各類案件記錄單
1份暨錄音光碟1片在卷可憑（見本院上訴審卷第42-44頁）；而經本院勘驗該錄音光碟實際對話內容，經核確與上揭受理各類案件紀錄單所載內容相符，有該勘驗報告在卷可考（見本院上訴審卷第58頁）。再查臺中市警察局第二分局永興派出所巡佐 吳國全 、警員 蔡旻達 等人於98年7月1日晚上11時
30分許，經由上開勤務中心通知而前往臺中市○區○○路3段44號掛有「如意男女美容坊」招牌之處所臨檢取締，由蔡旻達先進去，被告賴貴英以為蔡旻達係顧客，問蔡旻達有無認識之小姐，即直接將蔡旻達帶至2樓1間浴室，要蔡旻達先洗澡。嗣吳國全見樓下無人，上樓進至21號房時，發現男客吳中豪及女子張淑微在房內，吳中豪上身赤裸，下身穿著紙褲，吳國全便出示證件，表明有人報案，要做臨檢動作，蔡旻達亦向被告賴貴英出示證件，表明是警察。後經吳國全隔離詢問，吳中豪坦承從事半套性交易等情，業經證人即警員吳國全、蔡旻達於原審審理及本院更一審審理時證稱屬實（見原審卷第41-43頁、本院更一審卷第39-42頁），且被告賴貴英於本院更一審審理時亦供承：伊聽到有人在樓下，下樓看到一位先生即 洪維宏 警員站在櫃臺內，他轉頭向伊表明他是警察，來臨檢。警員吳國全要伊將包包中東西倒出來時，有出示證件等語（見本院更一審卷第41頁），並有臨檢紀錄表在卷可稽（見警卷第27頁）。堪認警方查獲本案之過程，係因民眾報案，表明檢舉臺中市○區○○路3段44號處所，有從事色情交易情事，警員吳國全、蔡旻達、洪維宏等3人方前往上址掛有「如意男女美容坊」招牌之處所臨檢取締，於查獲前警員有出示證件及表明警員之身分與臨檢之旨，嗣在場男客吳中豪坦承從事半套性交易，即符合「臨檢須於依客觀、合理判斷易生危害之處所為之」、「對人實施之臨檢，須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度」、「臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分」等要件，是本件警員之臨檢尚無違法情形可言。
二、搜索部分：㈠按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索
，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。雖刑事訴訟法並未有「應當場製作筆錄」之規定，但由該法第42條第4項「筆錄應令依法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場製作」之意。㈡又所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索
票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載對象及處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第
1、2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。而刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依同法第158條之4之規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。
㈢本案固附有被告賴貴英與同案被告葉絨之自願受搜索同意書
及搜索筆錄有將其等同意之意旨記載於筆錄內，惟證人吳國全於本院審理時證稱：伊出示證件表明有人報案，要做臨檢動作，當面詢問被告賴貴英、葉絨是否同意搜索，她們說她們沒有違法，可以同意搜索。自願搜索同意書漏勾搜索處所，事實上兩位被告同意搜索處所。那天自願受搜索同意書好像沒有帶去，所以自願搜索同意書及搜索筆錄是將她們帶回派出所，她們才簽名的等語（見本院更一審卷第42-43頁），且依卷附自願受搜索同意書（見警卷第25頁）所載，被告及同案被告葉絨自願同意搜索之項目僅為身體及物件，並不包括處所，然另卷附之搜索筆錄（見警卷第21-22頁）所載執行搜索項目卻載明含括「處所」，即有不一致之處。是本件有自願受搜索同意書上未載同意搜索處所卻仍就處所部分搜索及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄和自願受搜索同意書等違法情形存在。然本件警員吳國全有當面詢問被告賴貴英及同案被告葉絨是否同意搜索，她們表示同意包括處所之搜索，雖未在現場簽立自願搜索同意書及搜索筆錄，且自願搜索同意書漏勾搜索處所一項，惟此違背法令程序之程度尚屬輕微。又警員係因未帶自願受搜索同意書始帶回被告賴貴英等人後再行補具，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且侵害被告權益非重。又本件若未及時搜索，將助長色情氾濫，危害社會風氣與善良風俗甚鉅，且有緊急取證之必要。因此，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索對被告權益固有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，故本件違背法定程序取得之證據（包括查獲男客吳中豪及被告賴貴英所提不動產租賃契約書等），仍應肯認其證據能力。
三、證人吳中豪於偵查時之陳述之證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查證人吳中豪於檢察官偵查時係以證人身分作證，經檢察官
告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，亦無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，再參以證人吳中豪於本院審理時亦到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，即已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人吳中豪於偵查時之具結陳述自具有證據能力。被告賴貴英原審辯護人主張證人吳中豪於偵查時之陳述無證據能力，尚非可採。
四、證人吳中豪於警詢時之陳述之證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
㈡本件證人吳中豪於警詢中證稱：伊進入護膚店後，由賴貴英
介紹伊店內消費方式，言明半套性交易價錢為2100元，時間為2小時等語（見警卷第19頁），惟其於本院審理時結證稱：伊主動詢問賴貴英是不是消費也是1800元還是2800元，賴貴英如何介紹店內消費方式伊都忘記了等語（見本院上訴審卷第72頁），證人吳中豪於警詢中及法院審理時之供述已有部分前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述係於案發後翌日凌晨所為，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，與事實較相近；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，另證人吳中豪之警詢筆錄就犯罪成要件及犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且上開證人於本院審理時亦未證述其於警詢中所述非出於自由意志，足認其於警詢之陳述具有任意性，亦查無其設詞誣陷被告之動機存在。揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人吳中豪於警詢中之證言自有證據能力。是被告賴貴英原審辯護人主張證人吳中豪於警詢時之陳述無證據能力，亦非可採。
五、同案被告葉絨於警詢之陳述之證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件者，即屬合於得為證據之傳聞例外，而得作為判斷事實之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」第二項「行反詰問於必要時得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決可資參照）。
㈡本件同案被告葉絨具共同被告身分，對被告賴貴英而言，為
被告以外之第三人，本質上屬於證人，因證人葉絨於警詢之陳述未經具結，依法不得作為證據，惟足以作為爭執證明力之彈劾證據。
六、臺中市警察局勤務中心受理各類案件紀錄單、臺中市警察局永興派出所臨檢紀錄表、現場圖等證據之證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。
㈡本件臺中市警察局勤務中心受理各類案件紀錄單、臺中市警
察局永興派出所臨檢紀錄表、現場圖等係警員職務上製作之紀錄文書，經查並無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
七、現場照片之證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。
㈡本件現場照片6張，取得程序固稍有瑕疵（詳見上揭二搜索
部分），但違背法定程序情節非重，且經本院審理時踐行提示程序，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告賴貴英矢口否認有上揭圖利媒介、容留女子與人猥褻犯行，其於原審及本院均辯稱：伊本欲與葉絨一起經營如意美容坊，但家人不同意，所以將該美容坊讓渡予葉絨，該美容坊於98年7月1日才開始經營，查獲時伊在現場擔任美容師，吳中豪係由伊介紹服務內容，伊表明店內純粹是做指油壓，沒有全套、半套性交易，但他還是說要捧場試看看，伊認為吳中豪有意栽贓，不是真的客人，事實上店內並沒有沒有從事半套之性交易 云云 。經查：
㈠證人即男客吳中豪於98年7月1日晚間10時許，前往上址「如
意男女美容坊」時，確由被告賴貴英為其介紹服務方式為俗稱半套之性交易（即由服務女子摩擦男客生殖器使之射精），2小時代價為2100元，並帶其至上址21號房等候，嗣由成年女子張淑微為其指油壓及半套性交易服務，尚未支付服務費用即為警查獲等情，業據證人即男客吳中豪於警詢、偵查中及本院審理時具結證述綦詳（見警卷第19-20頁、偵卷第16-17頁、本院上訴審卷第72-73頁）。證人吳中豪於警詢、偵查中及本院審理時就被告賴貴英有介紹半套性交易之內容，及當日確在店內有為半套性交易之事實等節，前後供述一致，尚堪採信。雖證人吳中豪於本院審理時證稱：伊主動詢問賴貴英是不是消費也是1800元還是2800元，賴貴英如何介紹店內消費方式伊都忘記了，伊記得做半套時沒有穿褲子等語，與其於警偵訊時證稱：被告賴貴英向其介紹半套性交易2小時代價為2100元等語，及證人即警員吳國全於原審審理時證稱：伊進入包廂看到吳中豪下身穿紙褲等語（見原審卷第41-42頁），有所差異，惟因證人吳中豪於本院99年6月15日作證時距離案發時間已隔將近1年，自難期其細節部分猶記憶清晰，是該些微差異並不影響證人吳中豪證稱從事半套性交易之憑信性。至被告賴貴英辯稱：伊認為吳中豪有意栽贓，不是真的客人云云，惟並無證據顯示本案有何陷害教唆或栽贓之情形，是被告賴貴英上開所辯，尚非有據，併此敘明。
㈡本案係臺中市警察局第二分局永興派出所巡佐吳國全、警員
蔡旻達等人於98年7月1日晚上11時30分許，據報前往上址美容坊臨檢取締，由蔡旻達先進去，被告賴貴英以為蔡旻達係顧客，問蔡旻達有無認識之小姐，即直接將蔡旻達帶至二樓一間浴室，要蔡旻達先洗澡。嗣吳國全進至21號房時，發現男客吳中豪及女子張淑微在房內，吳中豪上身赤裸，下身穿著紙褲，剛開始吳中豪、張淑微均否認有不法情事，後經吳國全隔離詢問，吳中豪即坦承從事半套性交易完畢，而查悉上情，並將在場之被告賴貴英、同案被告葉絨及男客吳中豪、女子張淑微帶回派出所製作筆錄。該21號房沒有門，但有布簾遮掩，燈光昏暗。被告賴貴英陳稱其原本頂下該店，之後讓渡予同案被告葉絨，惟提不出讓渡書，且所提不動產租賃契約書記載之承租人為被告賴貴英等情，業據證人吳國全、蔡旻達於原審及本院審理時具結證述無訛（見原審卷第41-43頁、本院更一審卷第39-43頁），並有臺中市警察局勤務中心受理各類案件紀錄單、臺中市警察局永興派出所臨檢紀錄表、不動產租賃契約書影本、現場圖、現場照片附卷可稽（見警卷第26-27頁、第32-36頁、第39-42頁）。復經本院向臺中市警察局調取，由該局以99年3月1日中市警指字第0990013976號函檢送本件該局受理各類案件紀錄單1份暨錄音光碟1片（見本院上訴審卷第42-44頁）；而經本院於99年6月1日勘驗卷附之該件臺中市警察局勤務指揮中心98年7月1日23時23分接獲民眾報案之錄音光碟實際對話內容，經核確與上揭受理各類案件紀錄單所載內容相符，有該勘驗報告附卷可考（見本院上訴審卷第58頁）。按從事半套或全套性交易，依一般社會通常觀念，係危害善良風俗，屬於不名譽之事，證人即男客吳中豪與被告賴貴英、同案被告葉絨並無任何怨隙，其於上址21號房內赤裸上身，僅穿著紙褲為警臨檢，苟未與在場女子張淑微從事半套性交易行為，應不致於為警查獲時經隔離詢問即坦承上情，顯見證人吳中豪於警偵訊及本院審理時供稱其於為警查獲前，確與在場女子張淑微為半套性交易行為，應屬真實。
㈢證人張淑微於原審審理時雖證稱：「（問：之前是否從事按
摩業？）之前作女子美容」、「（問：98年7月6日晚上有無到青島路如意美坊為男客服務？）有，我不是那家美容坊的美容師，因為我朋友葉絨那家店剛開幕，有客人等著要服務，已經等了半個小時，請我過去幫忙」、「（問：當天到那邊有無跟賴貴英講話？）我到那邊沒有看到賴貴英，也沒有跟他講話」、「（問：去如意美容坊是直接到客房等？）直接去包廂」、「（問：進去包廂後，客人要求你如何服務？）客人進去就馬上問我是否可以作半套服務，我跟他說我不知道什麼是半套，客人回答我說別假了，但是我後來只有幫他作全身的經絡推拿，客人有換我們的和服，是連同上衣和紙褲」、「（問：到底有無應客人要求作半套的服務，就是用手撫摸男客的生殖器到射精為止？）沒有」、「（問：你有無告訴客人收費情形？）1個小時800元」、「（問：案發當天你何時到如意美容坊？）晚上10點多」、「（問：是何人打電話要你過去？）葉絨，她在電話中跟我說，店剛開幕，有客人來，問我要不要來賺外快，因為葉絨知道我已經很久沒有收入，但是沒有講到如何分配利潤」云云（見原審卷第39-40頁），而堅詞否認為男客吳中豪進行半套性交易服務。惟其既稱之前係從事女子美容，上址美容坊剛開幕，同案被告葉絨請伊過去幫忙，未談及利潤分配問題等語；又稱其至上址美容坊直接進入包廂，幫男客吳中豪作全身經絡推拿，並告訴男客吳中豪收費為1小時800元等語，前後有所矛盾，且違經驗法則，殊難採為被告賴貴英有利之認定。
㈣同案被告葉絨於原審審理時以證人身分具結證稱：伊眼睛不
好看不到字，領有殘障手冊，所以請被告賴貴英幫伊訂立租賃契約，伊頂下來自己作，店內沒有請其他小姐，只有伊，該店是（98年）6月25日開始營業等語（見原審卷第44頁），惟其於警詢時係供稱：伊經營如意美容坊，張淑微、賴貴英在店內擔任美容師工作，工作內容是幫客人作肩頸放鬆、精油排毒、淋巴排毒、刮痧等服務，沒有底薪，每接一位客人，3成歸店內所有，支付店內開銷，其餘歸小姐所得等語（見警卷第4頁），先後不一，且與被告賴貴英辯稱：該美容坊於98年7月1日開始經營云云不符，已有可議。又依同案被告葉絨提出之身心殘障手冊記載，其患有輕度視障，另依卷附不動產租賃契約書所載，上址美容坊每月租金達2萬元，租賃期間1年，則患有輕度視障之同案被告葉絨是否存有能力自行承租上址單獨經營美坊容，顯非無疑。參諸男客吳中豪前往上址美容坊時，係由被告賴貴英介紹服務方式及代價，並帶至21號房等候，而由同案被告葉絨聯絡女子張淑微前來與男客吳中豪進行俗稱半套之性交易等情，業如前述，益徵上址美容坊應係被告賴貴英及同案被告葉絨所共同經營，並確有媒介、容留女子張淑微與男客吳中豪為半套之猥褻性交易行為無誤。
㈤綜上所述，被告賴貴英前揭所辯，無非飾卸之詞，不足採信
。本件事證明確，其圖利媒介、容留女子與人猥褻犯行堪以認定。
二、核被告賴貴英所為，係犯刑法第231條第1項圖利容留女子與人猥褻罪。其與同案被告葉絨二人間就上揭犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告等意圖營利，媒介並容留女子張淑微與男客吳中豪為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。再被告賴貴英曾因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3872號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告賴貴英犯圖利容留女子與人猥褻罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依卷附自願受搜索同意書所載，被告賴貴英及共同被告葉絨自願同意搜索之項目僅為身體及物件，並不包括處所，原審判決未就本案實施搜索處所之理由予以說明，尚有未洽。㈡證人吳中豪於偵查時證稱：在場小姐幫伊打手槍到警察查獲為止等語（見偵卷第17頁），其於本院審理時證稱：警察進去時，半套是做一半等語（見本院上訴審卷第73頁），可知當時半套性交易尚未至男客生殖器射精之程度，即半套性交易尚未完畢，而原審判決認定男客吳中豪與女子張淑微從事半套性交易完畢，即有未合。㈢證人賴貴英固有妨害風化前科，同案被告葉絨固患有輕度視障，領有身心障礙手冊，惟原審判決既認定2人共同意圖營利媒介、容留女子張淑微與男客吳中豪為猥褻之行為，被告賴貴英予以判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣12萬元，同案被告葉絨卻僅判處有期徒刑3月，共犯間之刑度差距過大，有違比例原則，容有可議。被告賴貴英以前揭情詞提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告賴貴英部分予以撤銷改判。爰審酌被告賴貴英已有妨害風化前科，仍不知悔改，竟猶意圖營利媒介、容留女子張淑微與男客吳中豪為猥褻之行為，危害善良風俗，背離社會價值觀念，事後否認犯行，尚無悔悟之心，惟本案犯罪手段平和，男客吳中豪與女子張淑微從事半套之性交易。尚未完畢，亦未支付約定代價即為警查獲，被告迄未實際獲得不法利益等一切情狀，量處如主文第2頁所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年2月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國101年2月20日附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。