裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第3086號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第3086號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴(97年度調偵字第277號)，本院判決如下：
主文丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○自民國96年11月間起至97年4月6日間止，在乙○○所經營之50嵐黎明一店(名義負責人為己○○)擔任實習副店長職務，負責客人來店消費購買飲料之點單、泡茶、收款及於每日結束營業後結算、保管每日客人來店消費之營業現金，為從事業務之人。依據50嵐黎明一店之結帳作業規定，副店長應於每日晚間打烊後就當日營收狀況進行結帳，保管每日來店部分之營業現金，並於翌日將前一日結帳之營業明細表及營業現金繳回店內交予己○○，如有溢收現金，應於營業明細表上註明後，與當日營業現金一併繳回，如有短缺，則由當日輪班員工共同負責補貼，不得擅將店內溢收營業現金逕自處分。因50嵐黎明一店店長戊○○發現店內營業額下降，懷疑丁○○侵占50嵐黎明一店公款，經與乙○○商議後，自97年3月1日起至97年4月5日止，扣除97年3月9日、22日、
23日、29日、30日丁○○休假日期，於丁○○上班時間，除私下曾以在收銀機內鍵入購買飲料新臺幣(下同)1千元5日外，其餘則以每日在收銀機內投入1千元之方式以為測試，詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，於戊○○上開測試期間，利用其於每日結束營業後負責結帳之職務之便，將其業務上所持有因戊○○測試時所投入因而溢收之1千元現金，未記載入當日營業明細表內，亦未交予己○○，將共計26,000元現金(計算式：1,000元×26日＝26,000元)變易持有為所有，予以侵吞入己。
二、案經己○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年臺上字第2904號判決意旨參照)。本案證人乙○○、戊○○業於偵查中以證人身分具結作證，並於本院審理時另基於證人地位具結作證，在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，所述內容前後一致，且於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，被告雖反對其於偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上揭說明，證人乙○○、戊○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項自具有證據能力。
(二)本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固不否認於96年11月間起至97年4月6日止於50嵐黎明一店擔任副店長一職，負責結算晚班營業金額之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：客人來店消費會在電腦輸入點購單，並給發票，店內有監視器，是裝設在可以拍到櫃臺收錢的地方，伊沒有侵占店內營業款項。伊所簽面額各25萬元的本票2張，跟伊以乙○○母親 吳夢純 名義貸款購車有關，是戊○○說要給老闆一個保障，伊相信戊○○才簽的，另悔過書是乙○○說沒事了，伊才簽的云云。惟查：
(一)依50嵐黎明一店之結帳作業規定，副店長應於每日晚間打烊後就當日營收狀況進行結帳，保管每日來店部分之營業現金，並於翌日將前一日結帳之營業明細表及營業現金繳回店內交予己○○，如有溢收現金，應於營收結帳明細上註明後，與當日營業現金一併繳回，如有短缺，則由當日輪班員工共同負責補貼，不得擅將店內溢收營業現金逕自處分等情，業經證人即50嵐黎明一店名義負責人己○○、實際負責人乙○○、店長戊○○於本院審理時到庭證述綦詳(見本院卷第40頁背面、第47頁、第53頁)；而被告自96年11月間起即擔任50嵐黎明一店副店長職務，至97年3月間因店長戊○○懷疑其侵占店內款項而開始測試，期間已4月有餘，此有被告96年11月至97年4月出勤卡附卷可稽【見臺灣臺中地方法院檢察署97偵字第277號卷(下稱調偵字第277號卷)第14至16頁、第19至23頁】，是被告對50嵐黎明一店上開開帳務規定，自難諉為不知。
(二)而依證人戊○○於本院審理時證稱：伊從92年間開始在50嵐黎明一店擔任店長，負責整間店的營運，幫忙外送，從上午10點到晚上8、9點離開，伊沒有等到關店結帳，每日營業額之結算是副店長負責，97年11月伊去當兵之前發現店裡營收有出入，感覺業績莫名短少。伊先和老闆娘乙○○說此事後，開始測試1個多月，並向老闆娘報告，伊從97年3月到97年4月5日每天測試，之後被告就沒有上班。伊有時丟現金到營收裡面、有時鍵入單子，擇一測試，現金差不多都是丟1千元，鍵入單子也差不多是1千元，大部分是用丟錢的方式，鍵單部分伊可以確定的次數有5次，測試金額應該有2萬元左右，如遇到被告休假，就沒有作測試，之後就由會計己○○去處理，伊沒有作紀錄。但伊看被告每天製作的營收結帳明細表，被告都寫正負0，因此認定被告侵占那些錢。97年4月
6日伊等關店時在門口和被告談包括車貸、借款、公司初步損失金額，被告哭著跟伊承認他有偷錢，並在車上簽立2張各25萬元本票，本票上被告的名字、地址、身份證字號、電話都是被告自己寫的，指印也是被告自己蓋的。50萬元本票是公司初步估計的損失及被告向公司借款，這是乙○○跟伊說的金額等語(見本院卷第45至49頁)；證人乙○○於本院審理時證稱：是97年3月初店長戊○○發現來店營業額有短少，來通報伊，我們就開始持續測試，由戊○○在營業時，以每天投1千元進收銀機或在收銀機裡面鍵入飲料單方式擇一測試。但晚上收錢時，發現錢沒有回來，測試一陣子後，由戊○○去問被告這件事情，當時被告有跟戊○○承認侵占款項。錢每天結算後，由被告帶回去，隔天再交給己○○，己○○算完後，就存到銀行等語(見本院卷第41至44頁)， 佐以 被告於本院審理時供認：員工都說短缺要貼補不公平，所以伊才想說要這樣做，錢沒有拿走，是為了怕少錢，都放在零用金那邊，公司不知道，結帳有短少時，伊就從多收的錢去貼補，有溢收的錢不會跟公司講等語(見本院卷第53頁)，足徵證人戊○○、乙○○證稱被告侵占店內溢收之營業款項，確有所據；則以被告丁○○自97年3月1日起至97年4月5日止，除97年3月9日、22日、23日、29日、30日休假外，其餘時間均有上班，有被告97年3月、4月出勤卡在卷可參(見調偵字第277號卷第23頁、第58頁)。基此，除被告上開休假日外，50嵐黎明一店每日營業金額，於戊○○私下投入現金1千元至收銀機內之日，實際結算之營業額有溢收現金1千元之日數應有26日，於戊○○於收銀機鍵單點購飲料之日，實際結算之營業額應有現金1千元短缺之日數應有5日，而該店每日帳載營業金與實際現金數額如有發生溢收之歧異，被告應於營業明細表上註明後，與當日營業現金一併繳回，已如上述，被告於97年3月起至97年4月5日戊○○測試期間繳回之營業明細表上就溢收部分並未註明，亦未繳回因而溢收之現金，堪認被告於上揭期間內，就戊○○因測試所投入收銀機內之現金26,000元(計算式：1,000元×26日＝26,000元)，應已侵占入己。此外，並有被告於97年4月6日因戊○○要求所簽立面額各25萬元之本票影本2紙【見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14451號卷(下稱偵字第14451號卷)第8頁】、於97年5月7日所簽立內容為「本人丁○○自96年11月至97年5月在50嵐黎明一店擔任實習副店一職，經手營業額之收支，因一時貪念犯錯，未將實際賣出之所有產品照實輸入營業額之中，將溢收金額全數佔為己有，本人承認上述之行為，立悔過書向公司道歉」等語之悔過書影本1紙(見偵字第14451號卷第3頁)存卷可資佐證，被告上開侵占50嵐黎明一店溢收營業現金26,000元之犯行，應堪認定。
(三)被告雖於偵訊及本院審理時辯稱其係因戊○○說要給老闆一個保障，伊相信戊○○才簽立上開面額各50萬元之本票2張，本票是跟購車貸款有關，悔過書是乙○○說沒事了，伊才簽的云云。惟被告所簽立面額共50萬元本票，是乙○○請己○○計算公司初估營業損失32萬多元，加上被告向乙○○借款46,230元、被告以 林詩新 之母 吳孟純 名義貸款買車，剩餘車貸7萬多元，因被告當時要離職，恐被告不繳交車貸，故乙○○委由戊○○出面要求被告簽立50萬元本票等情，業經證人林詩新、戊○○於本院審理時證述明確(見本院卷第42頁、第46頁)；且被告就其於93年間以林詩新之母吳孟純名義貸款買車，總價479,000元，扣除頭期款，餘款分4年，每期繳1萬多元，由被告按期繳納，被告於97年4月離職時，僅餘7期貸款未繳，及其另有向乙○○借款4萬多元繳保險費等情，亦於本院審理時供承在卷，則上開購車剩餘貸款加計被告向乙○○借貸之保險費，被告積欠乙○○之欠款至多僅有11萬至12萬元左右，何須簽立面額各25萬元之本票2張？又上開悔過書內容業已載明被告將營業額溢收金額全數佔為己有等語，倘被告確未侵占50嵐黎明一店營業款項，當應維護自己權利，何以於該悔過書上簽名並按指印，承認侵占溢收營業額之事實，被告上開所辯，核與常理有違，自不足採。
(四)至於證人丙○○於本院審理時雖證稱：伊於96年7月到97年10月間在50嵐黎明一店擔任飲料外送工作，每晚10時30分結帳，被告當時擔任副店長，負責來店部分之營業金額結帳，被告結帳算錢時伊會在旁邊看等語(見本院卷第25至26頁)，惟其亦證稱外送的錢是伊管理，伊先保管，結帳時，將錢點好，因外送單的金額、杯數、地點等是手寫的，結帳時會再編號，記載在本子上，營收金額如果有短缺，我們會自己貼，如果多的，會放在零用金裡面，然後將所有錢放在老闆指定的地方等語(見本院卷第25至27頁)，則證人丙○○既亦負責外送部分營業金額之結算，就被告結算來店營業額之過程是否均能詳悉，已有可疑，況依證人丙○○所述，結算後營收如有短缺部分，確應由員工自己補貼，此適足徵被告未將溢收之營業現金繳回公司，反扣留用以貼補結算後之短缺金額，確與50嵐黎明一店帳務規定有違。另被告提出50嵐大業店店長「 福哥 」於97年5月20日下午4時54分所傳簡訊內容，以證明伊沒有侵占公司款項云云，惟經本院當庭勘驗該簡訊內容為「阿文，我與把你跟我說的轉告給大姐了，既然你都這樣說了，從現在開始，事情到此為止，與公司沒有任何瓜葛，而你所簽的東西，我不知道是什麼，同樣地也與公司無關。」(見本院卷第14頁背面)，該簡訊傳送時間與本案被告侵占時間已相隔1個多月，且觀之該簡訊內容，亦無從分辨是否與本案有關，自無從據為有利被告之認定。
(五)綜上以觀，被告丁○○所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告上開業務侵占犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：按所謂業務係指吾人於社會生活中以反覆實施同種類行為為目的而繼續經營特定業務，並在此範圍內對於某一物品取得支配管領之權能，即屬具有業務上之持有關係。被告丁○○自96年11月起至97年4月6日止，任職50嵐黎明一店擔任實習副店長之職務，負責結算、保管每日來店部分之營業現金，自屬從事業務之人，其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之溢收營業現金，核被告丁○○所為，係犯刑法336條第2項之業務侵占罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照)。被告從事業務結算保管每日營業額，本身即含有重複實施之意思，已預設有多數同種行為反覆實施之要件，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱然是同一意思下多次反覆實施，亦僅成立一罪，故屬於實質上一罪之集合犯關係，應依集合犯之概念論以一罪。爰審酌被告無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，素行尚佳，惟其身為50嵐黎明一店實習副店長，經手該店營收財務，竟侵占應繳回店內之溢收營業款項，致該店受有財產上損害，及犯罪後否認犯行之態度，迄今未與告訴人達成和解，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所侵占款項數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至公訴人雖對被告具體請求量處被告有期徒刑7月之刑度，本院審酌被告犯後雖矢口否認犯行，且未能賠償告訴人所受損害，態度非佳，然被告犯罪之手段平和，犯案時年僅22歲涉世未深，因一時貪念，思慮未週，所得財物非詎，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，認公訴人之求刑尚嫌過重，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告丁○○自96年11月間至97年3月間，擔任50嵐黎明一店實習副店長期間，意圖為自己不法之所有，於任職期間利用職務之便，將每日顧客購買飲料所支付之金錢，先放置在收銀機內，但只在收銀機電腦系統登錄部分飲料金額，嗣結束營業結帳時，再將差額悉數侵占入己，共計約299,218元(扣除上開本院認定被告侵占之營業現金26,000元)，因認被告此部分所為，涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。
(三)公訴意旨認被告丁○○涉有此部分業務侵占罪嫌，乃以告訴人己○○之指述、證人乙○○、戊○○於偵查中之證述及其等所提出之被告96年11月至97年3月出勤卡、營業明細表、損失計算表、被告簽立之本票2紙、悔過書1紙等，為其主要論據。惟查：
1.此部分犯罪事實，業經被告堅決否認，而被告如何將每日顧客購買飲料所支付之金錢，先放置在收銀機內，只在收銀機電腦系統登錄部分飲料金額，嗣結束營業結帳時，再將差額悉數侵占入己，告訴人己○○僅以經觀察後被告休假時之營業額較高，被告上班時之營業額較低，故認被告涉有業務侵占，而以每月被告休假時之平均營業額為基準計算每月應得之營業額，與實際營業額間之差額325,218元作為被告侵占之金額，此有告訴補充理由狀暨檢附之被告96年11月至97年3月出勤卡、營業明細表、損失計算表在卷可稽(見調偵字第277號卷第17至31頁)，並無其他可資佐證被告確有侵占該店299,218元營業額之證據。
2.證人乙○○、戊○○於偵訊時雖均證稱經渠等測試，以丟1千元至營收裡，但結算時營業額並沒有多出1千元，故發現被告確實有侵占等語(見調偵字第277號卷第49頁、第62頁)。惟依證人己○○於本院審理時證稱：店內管控情形，若員工要侵占，無法查出侵占金額，因為來去的客人很多，核對賣出所得是以點購單與金額是否相符為依據，如果員工沒有在點購單上記載，就無法得知。我們實際上也不知道被告拿走多少，只是發現被告只要休假，當天營業額都比較高等語(見本院卷第40至41頁)；證人乙○○於本院審理時證稱：初估營業損失32萬多元是因為我們有作測試，測試快1個月，那1個月的損失與我們初估金額差不多，回去推算被告開始擔任副店長時間，管錢的那幾個月，總共算出來的金額。每日店裡營業額不同，營業額多寡視來客數量而定，數量不一定，實際被告侵占多少伊不知道等語(見本院卷第43頁)，是告訴人己○○指訴被告侵占營業差額，顯係其與乙○○、等人自行推算之金額，並無合理確實可信之論據，而飲料業每日營收情況，影響因素甚多，天候狀況、活動人潮、例假日等均有可能來店客人數量，況觀之告訴人製作之損失計算表，比對被告休假日期與前後數日被告有上班日期之營業金額，被告休假日期之營業額，並未絕對高於前後數日被告有上班日期之營業額，縱有較低，相差金額亦在合理範圍之內，自難以被告休假日期之營業額較低，即遽以推論被告有於收銀機電腦系統登錄部分飲料金額，而結束營業結帳時，再將差額悉數侵占入己之情。
3.至於被告所簽立面額各25萬元之本票2張，係以告訴人己○○上開推算之損失金額為基準，要求被告簽立，而乙○○、戊○○等未曾與被告核算實際侵占之數額之情，此經證人乙○○於本院審理時結證在卷(見本院卷第44頁)；另被告簽立之悔過書，亦未確認被告侵占金額，則本案在被告堅決否認下，顯難僅以證人己○○、乙○○、戊○○等人之證述及卷附被告出勤卡、營業明細表、損失計算表、本票、悔過書，即逕認被告涉有此部分業務侵占之犯行甚明。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行。而被告除上開經論罪科刑之部分外，既無證據足以證明被告另涉有此部分之業務侵占犯行，依法原應為被告此部分無罪之判決。惟因此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官洪挺梧法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂苗澂中華民國99年1月5日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。