裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1073號上訴人即被告甲○○
現於另案臺灣臺南看守所羈押中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1057號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、偽造文書等案件，經臺灣台南地方法院分別判處有期徒刑一年二月、八月、四月確定，經定應執行刑為二年一月，於九十三年九月六日假釋期滿執行完畢。又於九十年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於九十一年九月二十一日執行完畢釋放。詎猶不知悔改，復於勒戒完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括之犯意，自九十五年二月中旬起，至九十五年四月六日上午八時三十分許止，在臺南縣永康市○○路○段○○○巷○號四樓住處，先後多次施用海洛因；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十五年二月中旬起，至同年四月五日止，在上址先後多次施用安非他命。嗣於同年四月六日十八時許，經警持搜索票至上址搜索，當場扣得其所有海洛因一小包（驗餘淨重零點二一公克，外包裝袋乙只重零點一七公克），並經採尿送驗，結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，但辯稱：我供出我的毒品來源是綽號「兩齒」的 蔡美麗 ， 陳千紅 都叫他「姐仔」,他們也被查獲，請求依毒品危害防制條例十七條減輕其刑，又稱：「我吸食安非他命是因為怕用到別人針頭，販賣的人才倒入第一級毒品至玻璃球內給我吸食，如沒有倒入安非他命的話沒有辦法燃燒煙吸食。」等語。
二、查被告施用第一、二級毒品之事實，復有長榮大學確認報告乙份附卷足憑，並有海洛因一小包（驗餘淨重零點二一公克，外包裝袋乙只重零點一七公克）扣案可憑，該扣案之物經送法務部調查局鑑定結果確係海洛因，亦有鑑定通知書在卷可憑，被告犯行堪以認定。其雖以前詞為辯，惟查被告在租屋處被警查獲時，有未注射針筒四支扣案，並非無清潔針頭可用，且被告於警詢承認是以注射針筒加水注射手臂，第一次施用時間是九十年間，最後一次是九十五年四月六日，也會在 李坤龍 車上注射海洛因（見警卷第4頁、第10頁），於偵查中稱：「九十三年遇到陳千紅才開始施用安非他命。」（見偵卷第16頁），可見被告施用海洛因、安非他命是不同時間施用，且施用方法不同，應無混用之可能，被告另辯稱有供出毒品來源為蔡美麗云云，惟查：被告於警詢供稱：「（問：陳千紅之毒品來源為何？）我不知道。」（見警卷第12頁）,於偵查中稱：「陳千紅有帶警方到姐仔永康租屋處告知他販毒地點及方式，姐仔都是跟陳千紅電話相約。」（見偵卷第16頁），故被告本人並未供出其與陳千紅共同販賣毒品之前手為何人（被告與陳千紅共同販賣毒品，業經台灣台南地方法院以95年度訴字第992號，判處有期徒刑十三年），自不應適用減刑規定，至被告辯稱：其已供出毒品來源，係自陳千紅取得，而警方已循線破獲陳千紅，請求減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」係指供出其上游之犯毒者並因此破獲而言，如僅係供出販毒之共犯，尚不符合上開減刑之要件（最高法院83年台覆字第31號意旨參照）。查被告係陳千紅之同居人，並涉嫌與陳千紅共同販賣毒品海洛因，陳千紅是其販賣毒品之共犯，此一事實，業據二人於偵查中供述在卷，並經台灣台南地方法院判決在案，亦不符合上開減刑之要件。被告所辯，並無可採，犯行堪予認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告甲○○行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法如下：
⒈按被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業於九十
四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑（最高法院９５年第８次刑事庭會議決議參照）。
⒊經上綜合比較結果，本件應適用修正前之刑法相關規定，
則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於毒品之外包裝沒收之規定，亦應適用修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定。
四、核其所為，分係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○先後多次施用第一級毒品與第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。其持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其高度之施用行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可佐，五年內再犯本案之罪，其係累犯，均應依累犯規定依法遞加重其刑。其所犯上述二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。
五、原審因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款、修正前第三十八條第一項第二款，，並審酌被告前已有施用毒品等前科多次，有上開紀錄表乙紙附卷足憑，竟仍不知悔改，復犯本件，殘害自己之身心健康，並極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序，所生危害非輕，惟施用期間非長，審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分處有期徒刑壹年陸月，施用第二級毒品部分處有期徒刑拾月，並定應執行刑為有期徒刑貳年，並說明扣案之海洛因一小包（驗餘淨重零點二一公克），係查獲之毒品，依應法宣告沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋乙只（重零點一七公克），為被告所有供本案犯罪所用之物，應依法宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以供出毒品來源未予減刑，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王全龍中華民國95年12月4日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。