臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第267號
上訴人
即被告 莊文輝
指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜
上訴人
即被告 曾冠憲
選任辯護人 張蓁騏 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第157號中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第1715、1803、3194號、113年度少連偵字第17、18號、113年度少連偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審上訴後，僅被告莊文輝、曾冠憲提起上訴，檢察官未提起上訴，被告莊文輝、曾冠憲二人於本院審理時，業分別明示：被告莊文輝對原判決認定犯非法持有非制式手槍罪、持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪；被告曾冠憲對犯非法持有非制式步槍罪之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均不爭執（見本院卷第150-151頁），僅針對原審判決宣告之「刑」提起上訴，因此，原審判決認定的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原審上述判決對被告二人「量刑」妥適與否進行審理。
二、上訴意旨
㈠被告莊文輝上訴意旨略以：被告莊文輝對違反槍砲部分已自白犯行，且其原在家睡覺，同案被告 江凱維 因知其住處鑰匙放置處，遂直接持鑰匙開門進入將被告莊文輝叫起，被告莊文輝方不得已始同往，於本案非居於操縱主宰地位，原審量刑過重，有違比例原則，請求撤銷原判決，依槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項規定及刑法第59條規定減輕其刑，從輕量刑。
㈡被告曾冠憲上訴意旨略以：
1.被告曾冠憲於偵查及審理中均自白持有槍枝，且有供出其槍彈來源之真實姓名 陳銘鴻 ，認陳銘鴻死亡而無可能查獲陳銘鴻到案，但被告供出其槍彈來源，並交出槍彈，避免該槍彈流落於他人或市面，造成社會之不安及後續可能發生之重大刑事案件，應可認因被告之供述及交出槍彈之行為，因而防止重大危害治安事件之發生，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用，原審未適用該規定減輕其刑，當有違誤。
2.本件案發情節為同案被告莊文輝係對空鳴槍，被告曾冠憲則係槍口朝下，後因後座力誤擊告訴人丙○○，被告開槍動機並非惡性重大欲致人於死，且本件案發現場係在相對封閉之振寮宮，而非人潮往來路口或街道，並未造成流彈波及他人之危險，被告曾冠憲犯罪情節應屬輕微，當有槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項減刑規定之適用，原審未適用該規定減輕其刑，應有違誤。
3.被告曾冠憲始終自白認罪，應可認犯後態度良好，且係因受告訴人「有種開槍」等言詞挑釁，方朝告訴人腳邊射擊，而因後座力導致誤差射擊到告訴人，並無殺人動機，其亦願與告訴人和解，但遭告訴人拒絕，其平時與阿嬷同住，需幫忙照顧兩名就讀國小之弟妹，家庭經濟狀況狀況不佳，其所犯各罪之刑度均為5年以上重罪，斟酌被告之犯後態度、犯罪動機、犯罪情節、家庭狀況等因素，應有情輕法重之情，原審未依刑法第59條對其酌減其刑，應有違誤。
三、刑之加重減輕
㈠被告莊文輝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處罪刑確定，並經該院以109年度聲字第463號裁定，定應執行有期徒刑5年確定，於112年9月22日假釋付保護管束，於112年12月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，而視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可查，且檢察官於原審就被告莊文輝構成累犯加以主張，並提出刑案資料查註紀錄表為證，並於起訴書就被告本案構成累犯有加重其刑之必要，盡其舉證責任與說明、主張義務（原審卷一第14頁）。被告莊文輝於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯。本院審酌其構成累犯之前案與本案同有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪，顯見其因非法持有槍枝犯罪入監執行完畢後，猶未知警惕，竟再犯罪質相同之本案，足見其刑罰反應力薄弱且法敵對意識強烈。且其本案犯罪情節，依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡被告莊文輝、曾冠憲雖均自白本案持有槍枝犯行，然被告莊文輝並未供出其槍彈來源之真實身分，或其他可資查證之資訊，偵查機關自無從追查其槍彈來源；而被告曾冠憲雖有供出其槍、彈來源之真實姓名為陳銘鴻，並加以指認，惟陳銘鴻早已死亡，亦據被告曾冠憲供述明確（少連偵緝1卷第3頁）。是以，犯罪偵查機關顯無可能查獲陳銘鴻到案可認其確為被告曾冠憲所持有槍、彈來源之可能。因此，本案並未因被告二人之供述查獲槍、彈來源，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之構成要件不合，自無該規定之適用。
㈢被告二人均無槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項減輕其刑規定之適用
依槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項立法理由可知，在公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊之行為，因對於公眾產生疑懼恐怖之心理影響，使民眾須時刻擔心自己或親朋好友之人身安全，造成社會動盪不安，影響社會安寧與秩序甚鉅，因此有特別處罰之必要。而依本案犯罪情節，被告二人係聚集多達10名之共犯到場，在有多數民宅環繞之振寮宮前廣場，與告訴人發生激烈口角爭執，且被告二人更是分別攜帶槍彈到場，由被告莊文輝對空擊發2發子彈，再被告曾冠憲朝告訴人擊發3顆子彈，其等所為不僅侵害告訴人免於恐懼之自由及身體法益。接連5次槍響實已足以引發周邊為數眾多之不特定居民心理恐懼及不安。其等破壞社會安寧與秩序之情狀嚴重，犯罪情節顯非輕微，並無槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定之適用，被告二人請求依該規定減輕其刑，顯無理由。
㈣被告二人均無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而被告莊文輝長期持有手槍、子彈，被告曾冠憲長期持有非制式步槍及子彈，均已足以危害人之生命、身體，對於社會治安已產生重大之潛在危險，惡性非輕。且其等經同案被告江凱維邀約一同前往談判後，竟分別攜帶前述槍、彈前往助勢，嗣更於雙方衝突中，公然分別對空鳴槍（被告莊文輝）、開槍射擊告訴人之身體（被告曾冠憲），其等所為對告訴人人身安全已產生實害，且對於社會安寧與秩序之破壞程度亦屬嚴重，客觀上顯難以引起一般之同情，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，均無刑法第59條規定適用之餘地。
四、駁回上訴之理由
㈠原審就被告莊文輝、曾冠憲量刑部分，業已說明：審酌被告莊文輝、曾冠憲長期持有具殺傷力之槍彈，嗣經同案被告江凱維糾集與人談判後，竟意圖供行使之用，而攜帶槍彈到場，並在雙方人馬發生口爭執後，立即由被告莊文輝鳴槍示警，藉以恫嚇告訴人。而被告曾冠憲則在告訴人挑釁下，不顧後果，衝動扣按扳機朝告訴人之下肢射擊，造成告訴人當場倒地，體表多處受傷，更損及體內器官傷勢嚴重，嗣經手術及相當之治療始得痊癒。顯見被告二人對法律視若無物，犯罪手段殘暴，所為不僅造成告訴人身體上之傷害，亦使告訴人受有精神上之恐懼及痛苦，亦危害社會治安重大，自不宜輕縱。再考量被告2人犯後為逃避刑罰，原推由共同被告江凱維頂替，嗣經警方查獲後已坦承全部犯行，然迄未賠償告訴人所受損失之犯後態度。兼衡被告二人於原審自陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（原審卷二第167頁）及其等素行等一切情狀，分別對⑴被告莊文輝所犯非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑6年6月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；所犯持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪，處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；⑵曾冠憲所犯非法持有非制式步槍罪，處有期徒刑6年2月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；所犯持非制式步槍於公共場所開槍射擊罪，處有期徒刑9年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。且就沒收部分說明：扣案如原判決附表一編號1、原判決附表二編號1所示之非制式手槍1支、非制式步槍1支，經鑑定均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，均係違禁物，且分別與被告莊文輝、曾冠憲如原判決犯罪事實一、三所示之犯行有關，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收（其餘如原判決附表一編號2、3、附表二編號2、3所示之子彈，雖原具殺傷力，惟皆因被告二人持以射擊與鑑定試射而滅失，均已失其違禁物性質，均毋庸為沒收之宣告）。另原審衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，行為人之人格及各罪間之關係後，具體審酌各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，並注意輕重罪間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，分別對被告莊文輝所犯前述各罪定應執行期徒刑9年6月，併科罰金6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；對被告曾冠憲所犯前述各罪定應執行有期徒刑10年6月，併科罰金11萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。核其認事用法並無不當，量刑及所定之應執行刑均屬妥適。
㈡被告二人上訴雖以前詞指摘原審量刑過重，然查：
1.被告二人何以均無槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項、刑法第59條規定之適用，及被告曾冠憲何以無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用等情，業經本院詳述如前，被告二人上訴分別指摘原審未適用前述規定對被告減輕其刑為不當，其等此部分上訴均無理由。
2.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。查原審之量刑業已審酌被告二人刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之動機目的、犯罪之手段、犯行所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且業就被告二人上訴請求從輕量刑之本案之犯後態度與家庭與經濟生活狀況予以審酌，且衡酌被告二人僅因友人與他人之恩怨細故即分持本案槍、彈前往案發地點，其中被告莊文輝對空鳴槍，被告曾冠憲朝告訴人下肢部位開槍，對於社會治安、在場之人與案發現場附近居民之生命安全，應有嚴重危害之犯罪情節，原審量刑難認有何過重情事。另原審對被告二人所定之應執行刑，均僅在最長刑期之上分別酌加1年6月，所定之應執行刑亦無過重之處，故原審量刑與所定之應執行刑均難認有何過重情事。
3.綜上所述，本件被告二人上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1
持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。