最高法院刑事判決
114年度台上字第3114號
上訴人 王雅萍
上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月26日第二審判決（113年度金上訴字第928、929號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36325、40763號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即原判決執行刑）
一、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」立法目的在明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。為使受刑人選擇最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。又「數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。」為本院統一之見解。
二、本件原判決撤銷第一審關於刑之部分判決，改判如其附表編號（以下僅載敘編號）1至3所示之刑，並定應執行有期徒刑1年5月。固非無見。惟原審民國114年2月26日裁判主文公告，記載：「原判決關於宣告刑及定應執行刑部分撤銷。上開撤銷部分，王雅萍處如附表之主文欄所示之刑。附表編號1至2所示之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年參月。」有該公告存卷可稽（見原審113年度金上訴字第928號〈下稱甲卷〉第101頁、113年度金上訴字第929號〈下稱乙卷〉第89頁）。其裁判主文公告第2項記載內容，與原判決主文第2項記載之數罪併罰範圍及酌定之刑期，並不相同，已有未合。又編號1至3所處之刑，其中編號1、2所處之刑（各有期徒刑1年1月、1年2月），係屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；編號3（有期徒刑3月，併科罰金新臺幣2萬元）有期徒刑部分，第一審係依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定論處，屬得易科罰金之罪；原判決理由說明認應適用修正前洗錢防制法第14條第1項規定論處，則屬不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪。換言之，編號3與編號1、2所處之罪，有刑法第50條第1項第4款（或第1款）所列情形，揆諸首開說明，應依同條第2項規定，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得為之。乃原審於審判中，逕將有刑法第50條第1項但書情形之編號1至3各罪，合併定應執行刑，於法有違，而有判決適用法則不當之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令部分，應由本院將原判決關於執行刑部分撤銷。倘有定執行刑必要，自應由受刑人依刑法第50條第2項規定，請求檢察官依刑事訴訟法第477條規定為聲請，以符法制。
貳、上訴駁回（即原判決宣告刑）
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件第一審判決認定上訴人王雅萍有其事實欄一、二所載犯行明確，因而就事實欄一從一重論處上訴人犯3人以上共同詐欺取財罪刑（共2罪）及相關沒收（追徵），就事實欄二從一重論處上訴人幫助犯一般洗錢罪刑。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改判如編號1至3所示之刑，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人「不思以正當途徑賺取財物，且明知現今詐騙案件盛行之情形下，僅為貪圖輕鬆獲取不法利益，竟未詳查所作內容是否合法正當，即提供自身帳戶並擔任轉匯款項購買虛擬貨幣之車手工作，復輕率交付手機門號與詐欺集團作不法使用」。然「未詳查」、「輕率」至多僅上訴人輕忽行為具有可能危害社會正常交易之風險，非等同有共同實行及幫助該等犯罪得以遂行，難認上訴人具有故意。原判決疏未考慮心性智愚的個別差異，將上訴人欠缺考量之過失升級為故意，形同有罪推定，認定上訴人具有正犯及共犯之故意，判決違背法令；㈡上訴人因誤交損友，遭到利用，致成為詐欺集團之人頭帳戶及提款車手，然上訴人犯罪所得僅新臺幣4000元，未實際參與詐騙行為，並無前科素行良好，犯後已深感愧疚，且表示欲與被害人調解，如入監服刑，將使上訴人所生痛苦程度因刑期而遞增，不利復歸社會，況上訴人有2名未成年子女待哺，客觀上有足以引起一般同情，原判決量刑時未審酌前述家庭生活狀況，亦未審酌上訴人有無可憫之情，未依刑法第59條規定酌減其刑，所量處之刑違背罪刑相當及比例原則等語。
四、按上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由審級制度之審查，以達使當事人之訴訟獲得救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之罪（包括犯罪事實、罪名）及沒收部分，則不在第二審之審判範圍，此觀前揭規定之立法理由即明。第二審僅應依第一審確認之犯罪事實、罪名，資以審認第一審所為刑之量定有無違法或不當。若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人於原審對第一審判決關於量刑部分提起上訴等情，與原審筆錄之記載相符（見原審甲卷第50頁、乙卷第50頁），原判決因認上訴人明示僅就第一審判決關於刑之部分上訴，對第一審判決關於犯罪事實、罪名部分，並未爭執，因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1、2頁），於法尚無違誤。上訴意旨㈠否認具有犯罪之主觀故意，係對第一審判決認定犯罪事實、罪名為爭執，顯係就其於原審設定之上訴攻防範圍（即量刑）以外部分為指摘，難認係依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。原判決撤銷第一審關於刑之部分判決，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就上訴人事實欄一、二所示犯行，說明上訴人為圖獲取不法利益，提供自身帳戶並擔任轉匯款項購買虛擬貨幣之車手工作；交付手機門號與詐欺集團作不法使用，助長社會詐欺犯罪風氣，使無辜民眾受騙受有財產損害，擾亂金融秩序，危害社會交易安全，並使偵查機關無法追查詐欺集團成員，增加被害人求償困難，惟念及上訴人終能坦承犯行，事實欄一並非居於犯罪主導或管理地位，事實欄二未直接參與洗錢犯行，惡性及情節較正犯為輕。兼衡上訴人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及自述之智識程度、工作，及自陳如卷內所示家庭生活、經濟狀況等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，而量處如前所示之刑。核其量定之刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。上訴意旨㈡對原審量刑職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，徒憑己見，漫指違法，並非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於得上訴第三審之加重詐欺、一般洗錢、幫助一般洗錢罪名之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至其想像競合犯幫助詐欺取財罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月24日
刑事第九庭審判長法 官劉興浪
法 官蔡廣昇
法 官劉方慈
法 官何俏美
法 官黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日