裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第783號民事判決
裁判日期：民國91年09月16日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第七八三號
上訴人乙○○訴訟代理人 徐揆智 律師
陳怡如 律師被上訴人甲○○法定代理人丁○○訴訟代理人 邱鎮北 律師
鍾永盛 律師複代理人丙○○
黃政雄 律師右當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○○段大北坑小段八地號土地（下稱系爭土地）及其上如原判決附圖一所示編號Ｃ部分建物（即門牌號碼新竹縣新埔鎮新北里十鄰四號房屋、面積二八三‧三五平方公尺，下稱系爭房屋）為上訴人無權占用，上訴人並於系爭土地上建有如原判決附圖一所示編號Ａ、Ｂ面積各為六○‧六四平方公尺、十四‧八九平方公尺之貨櫃屋，致被上訴人無法使用系爭土地及房屋，所有權受有侵害，爰依民法第七百六十七條之規定，求為判命上訴人或拆屋還地，或自系爭房屋基地遷出，或將占用之土地返還被上訴人。又上訴人無權占有系爭土地及房屋，可獲得相當於租金之利益，致被上訴人無法使用而受有損害，另依不當得利之法律關係求為判命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）二萬六千九百六十元及自民國八十九年十一月一日起至遷讓返還土地之日止，按年給付五千三百九十二元。再者，被上訴人所有門牌號碼新竹縣新埔鎮新北里十鄰四號房屋如原判決附圖二所示１、２、４部分房屋（現已遭拆除），經原法院八十一年度訴字第六五二號、本院八十四年度上更㈠字第二九四號及最高法院八十七年度台上字第一七二七號判決上訴人應遷讓返還被上訴人確定在案，則上訴人自該訴訟繫屬時，即屬惡意占有人，惟如原判決附圖二所示１、２、４部分房屋於上訴人遲延遷讓中毀壞，依民法第二百三十一條規定，上訴人應賠償被上訴人因遲延而生之損害二百十萬元等情（原審判決上訴人應㈠將系爭土地如原判決附圖一所示編號Ａ、Ｂ面積各為六○‧六四平方公尺、十四‧八九平方公尺之違章貨櫃屋，拆除後將土地交還上訴人。㈡應自坐落系爭土地上如原判決附圖一所示編號Ｃ點建物（即門牌號碼新竹縣新埔鎮新北里十鄰四號房屋、面積二百八十三‧三五平方公尺）遷讓，將該建物交還被上訴人。㈢應給付被上訴人三十四萬七千三百零五元，及自九十年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣應給付被上訴人二萬一千五百六十八元，及自八十九年十一月一日起至返還土地之日止，按年給付四千三百十四元之損害金，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定）。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人之寺廟登記已被撤銷，應無當事人能力，且被上訴人未依章程規定期限完成管理人改選，丁○○已無法定代理權。又系爭土地及房屋非被上訴人所有，被上訴人應無權請求返還，且系爭土地上之貨櫃屋並非上訴人所有，被上訴人請求上訴人拆除，自非有理。另如原判決附圖二所示１、２、４部分房屋如何滅失，上訴人並不知情，被上訴人請求被上訴人賠償二百十萬元，應無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之（最高法院二十六年度鄂上字第四一號判例意旨參照）。即法定代理為起訴合法要件之一，法院應隨時依職權調查之，如原告未由法定代理人合法代理，且未於法院所定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第四百六十三條準用第二百四十九條第一項第四款規定自明。又關於寺廟管理人之產生，應按該寺廟繼承慣例辦理，如不能依照該寺廟之傳授慣例產生時，可召開信徒大會選舉（內政部六十一年十一月十五日台內民字第四九一八○四號函、台灣省政府民政廳四十五年民甲字第一六二一三號函參照）。經查：本件被上訴人於八十九年十二月二十六日向原法院以丁○○為其法定代理人提起本件訴訟，惟依上訴人提出之八十九年十一月三日系爭土地登記謄本所示，被上訴人之管理人為 陳貞城 及 盧三 源，而陳貞城及 盧三源 已死亡，此為兩造所不爭，另八十二年台灣省新竹縣寺廟登記表上亦載有被上訴人未依章程規定期限完成管理人改選，有寺廟登記表附本院卷足稽，且被上訴人訴訟代理人亦自承丁○○未按規定辦理登記，管理人之資格被撤銷等語，則丁○○已非被上訴人之管理人，於被上訴人依寺廟繼承慣例或召開信徒大會選舉出寺廟管理人前，丁○○以其為被上訴人法定代理人提起本件訴訟，自非合法，經本院於九十一年八月七日以裁定命被上訴人於二十日內補正，該裁定並於同年八月十四日送達被上訴人，有送達證書附卷可考，然被上訴人迄未補正，揆諸前開說明，被上訴人之訴顯非合法。原審失察，遽以丁○○為被上訴人之法定代理人，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰不經言詞辯論，逕以判決廢棄改判駁回之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十六日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月十七日
書記官方素珍