裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國98年06月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第1002號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13
343號），本院判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，處有期徒刑捌月。扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、乙○○於民國97年10月7日凌晨2時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號之「麥克阿瑟」網路咖啡店內（下稱麥克阿瑟網咖）內，因不滿其友人丙○○於酒後不斷對其騷擾，復不聽從其制止，竟基於傷害人身體之故意，持其所有之水果刀1把，朝丙○○之左耳、頸部、背部及前胸等處揮砍數刀，致丙○○之左耳、頸部、背部及前胸等身體處，分別受有15公分、6公分、4公分、1公分、0.8公分及0.3公分等傷害，嗣該網咖店員 曾信益 發覺爭吵聲後入內察看時，乙○○旋請曾信益代為報警，並於員警據報趕赴現場處理時，於其犯罪被發覺前向到場之臺北縣政府警察局淡水分局中山路派出所員警 張存澤 、 謝武孝 等人自首接受裁判，並由員警當場扣得前揭水果刀1把及乙○○所穿戴並沾染血跡之黑色帽子1只、黑色毛衣及淺藍色工作褲各1件。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人對證據能力均不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承曾於97年10月7日凌晨2時許，在麥克阿瑟網咖內，因丙○○於酒後不斷騷擾，而基於傷害犯意，持水果刀朝丙○○之左耳、頸部、背部及前胸等處揮砍成傷之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊僅係不滿丙○○於酒後不斷對其騷擾，且又不聽制止，欲教訓丙○○才拿刀刺傷丙○○，伊沒有置丙○○於死之意思等語。另辯護人亦以：被告係為防止丙○○進一步之攻擊行為，始不得以持刀刺擊丙○○，被告行為實已符合正當防衛等語為被告辯護。經查：
㈠被告曾於97年10月7日凌晨2時許，在麥克阿瑟網咖內，因
不滿告訴人丙○○於酒後不斷對其騷擾，復不聽從其制止，而持其所有之水果刀1把，朝丙○○之左耳、頸部、背部及前胸等處揮砍成傷之事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（分見偵卷第6至7頁、第35至37頁及本院卷第6至7頁及第19頁），且核與證人即告訴人丙○○於偵查中及本院審理時所證情節相符（分見偵卷第44至45頁及本院卷第95至96頁），並有現場照片16張存卷可考（見偵卷第22至30頁）。此外，另有被告用以揮砍證人丙○○所用之水果刀1把扣案可查。再證人丙○○之左耳、頸部、背部及前胸等處，因被告持前揭持水果刀揮砍後，致各受有15公分、
6公分、4公分、1公分、0.8公分及0.3公分等傷害，有 馬偕 紀念醫院97年11月11日馬院醫外字第0970003878號函文
1紙及所檢附病歷影本等在卷足憑（見偵卷第52至81頁）。足認被告前述自白與事實相符，堪予採信。
㈡雖公訴人認被告前揭持水果刀揮砍丙○○，係基於殺人犯意
而為之。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
㈢查被告與證人丙○○原為友人關係，於案發前未曾爭吵，案
發時證人丙○○確係於酒後與被告發生爭執，並曾毆打被告各情，此據被告於偵查中及本院審理時均已供明在卷（分見偵卷第36頁上方、第45頁上方及本院卷第6頁中段、第19頁中段），且與證人丙○○於本院審理時所證述之案發前未曾與被告發生爭吵、案發當日有喝酒，但不知為何事與被告爭執，並有毆打被告等語（分見本院卷第94頁中段、95頁中段及第96頁上方）互核相符。被告於案發前既與證人丙○○未曾結怨，且證人丙○○於飲酒後與被告發生爭執，並毆打被告後，被告始持水果刀揮砍證人丙○○，而非自始即將水果刀預藏於身上，顯見被告應屬臨時起意，衡情被告應無因該偶發爭執，即遽起殺機。足認被告所辯稱之當日持刀揮砍係欲教訓證人丙○○乙情，當屬可採。是自本件事發時之情況、被告原與證人丙○○之關係及2人間有無宿怨等節觀之，被告實無僅因突發之細故，而有故意戕害證人丙○○生命之動機及犯意。
㈣雖被告所持之水果刀刀鋒尖銳，客觀上足以危害生命、身體
安全，且被告持刀揮砍證人丙○○之身體部位各為左耳、頸部、背部及前胸等處，多數集中於頸部及前胸等處，並致證人丙○○受有前開所述6處刀傷，然：
⑴觀諸前揭證人丙○○之急診病歷資料（見偵卷第54頁下方）
，證人丙○○之右頸部、前胸處（共2處）各受有約0.8×
0.3×0.3公分及0.3×0.1×0.1公分、1×0.2×0.2公分等刀傷，雖該右頸部及前胸處均為人體重要部位，然前開傷勢之長度、寬度及深度均甚微，若被告果有殺人犯意，當可持刀對證人丙○○前述部位為猛力揮砍，或反握水果刀全力將刀刺入丙○○之體內，此時丙○○所受之傷勢必既深且劇，當不致如前述之傷勢。可知被告為前述揮砍時，應無致證人丙○○於死之意甚明。再證人丙○○之右後背及右後頸另受約6×0.3×0.3公分及4×0.3×0.3公分之傷勢，然背部非人體最重要部位，且前述傷勢之寬度、深度均僅約0.3公分，顯見被告持刀揮向證人丙○○前述部位時，其力道有所節制，亦可認被告持刀揮砍時，並無致證人丙○○於死地之殺意。
⑵雖證人丙○○之左耳處另受有15×5×5公分之傷勢，此傷
勢較前揭刀傷均較劇，惟查，證人丙○○於遭被告揮砍前即已因飲酒後致酩酊大醉，而對於被告揮砍過程完全記憶不清乙情，此經證人丙○○於偵查中及本院審理時均已證述明確（分見偵卷第44頁下方至45頁上方及本院卷第95頁中段）。
證人丙○○於遭被告持刀揮砍前既已酩酊大醉致連被告揮砍情節均已記憶不清，常情其於酒精作用下，其行為舉止應較為緩慢，感覺減低，步態不穩，肌肉控制力差，此時，被告見聞證人丙○○反抗能力已遲緩，若果有殺害證人丙○○之犯意，當可輕易持刀並能準確往證人丙○○之前胸近心臟處、頸部近氣管處及腹部等人體極重要之部位猛力刺擊，且不致出現偏差，而達其殺人犯意之遂行，然而被告於上揭情狀下，卻未如此，而揮砍距前揭人體重要部位較遠之左耳處，則其為前述揮砍時，是否有殺人之犯意，即有可疑。況證人丙○○遭被告揮砍後，應更失其抵抗能力，被告在斯時不會遭遇反抗且無人阻止之情況下，當可持續揮刀砍殺，從容行兇，以遂其犯意，然被告卻捨此未為，並主動委請該網咖店員曾信益打電話報警，益證被告並未有何殺人犯意存在。
⑶另查，證人丙○○遭被告持刀揮砍後，經緊急送往馬偕紀念
醫院，其到院時之意識清醒、生命跡象穩定、體溫、血壓均正常，經接受傷口縫合手術，並住院治療約4日後，已於97年10月11日出院等情，有前揭馬偕紀念醫院函文及所檢附之急診病歷資料及出院病歷摘要等在卷足憑（分見偵卷第52至57頁及第59至62頁）。故自證人丙○○遭被告揮砍成傷後之意識狀態、入院治療等情觀之，證人丙○○遭被告持刀為前述揮砍後，除受有前述刀傷外，並無因前述刀傷致其內在之人體其他重要器官如各式臟器因此受損，而需另為治療，亦無因前述刀傷致其失血過多，而有意識模糊之情，顯見被告於前述揮砍時，縱揮砍部位集中於頸部、前胸等處，但尚能節制力道，並未用力揮砍或進而持刀用力刺擊被告。是綜觀被告前述揮砍證人丙○○之身體部位、證人丙○○所受之傷勢及傷後治療情況等一切情狀，應認被告應僅係基於傷害之犯意而為之，而非基於殺人之犯意。
㈤至被告雖曾稱：證人丙○○當日喝酒後曾用手毆打重擊頭部
6下、還打4個巴掌云云。且辯護人亦以：被告係為防止丙○○進一步之攻擊行為，始不得以持刀刺擊證人丙○○，被告行為實已符合正當防衛云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此有最高法院30年上第1040號著有判例可為參照。查，被告雖稱證人丙○○當日喝酒後曾用手重擊其頭部
6下、還打4個巴掌乙節（見本院卷第19頁中段），然此與證人丙○○於本院審理時所證稱之「（被告說在砍你之前因為有爭執，所以你用手重擊他頭部及打巴掌他不得以才拿刀砍？）我有打他這部份我沒意見，部位我不確定，我覺得被告形容的有點誇張」等情不符（見本院卷第96頁下方至97頁上方）。雖證人丙○○或因當日飲酒致記憶模糊，始為前述證述，然若被告未抵抗而遭證人丙○○痛擊10餘下頭部或臉頰，縱被告未曾至醫院檢傷，常情亦將造成其頭部受傷或臉頰紅腫，惟觀諸卷附之現場照片（見偵卷22至25頁），被告臉頰並無紅腫之情，則是否有如被告所述之曾遭證人丙○○痛擊其頭部、臉頰10餘下之情，尚有疑義。雖證人丙○○亦不否認於案發前有毆打被告之事實，然參證人丙○○於本院審理時亦曾證稱：被告持刀揮砍前曾與被告發生爭執（見本院卷第95頁下方），且被告亦自承：伊持刀砍證人丙○○是希望一次解決，以後雙方互不侵犯等語（見本院卷第19頁中段），足認被告持刀揮砍證人丙○○，除係因與證人丙○○為爭執外，亦有藉此行為表明其亦有能力對證人丙○○回擊，並能藉此確保日後互不侵犯，是縱令證人丙○○曾先行出手毆打被告，然被告所為持刀揮砍證人丙○○之反擊行為，在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
是辯護人此部分所指，恐有違誤。
㈥綜上所述，被告持刀揮砍證人丙○○成傷之行為，衡情尚難
認其係基於殺人之決意，應僅具普通傷害之故意，至為灼然，其辯稱並無殺人之犯意，要屬有據，堪以採信。至辯護人所稱之被告係基於正當防衛下所為，於法亦有未合。是被告所為傷害證人丙○○身體之事實，事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。所謂「自首」，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要；又所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言（最高法院51年臺上第1486號判例、最高法院93年度臺上字第434號判決意旨參照）。經查，本件被告於事發後，未被有偵查權之公務員或機關發覺其為犯嫌前，即主動委請該麥克阿瑟網咖店員曾信益報警，並留在案發現場等待警員前來後，即向員警張存澤、謝武孝等人自承犯行，接受裁判，此有臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表及職務報告各1紙附卷可參（見偵卷第48至49頁），實已符合前揭自首之要件，依法減輕其刑。爰審酌被告未曾有犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，堪認其素行尚佳、本案僅因細故，竟持水果刀刺傷告訴人，惟行兇後尚主動委請他人報警並自首犯行，且迭於偵、審中承認傷害犯行，其犯後態度良好，顯有悔悟之情及告訴人受傷之程度、未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。至扣案之水果刀1把，為被告為本件犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國98年6月5日
刑事第六庭審判長法官汪梅芬
法官楊皓清法官莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉欣怡中華民國98年6月5日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。