裁判字號：最高法院100年台上字第4903號刑事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四九○三號上訴人 陳致憲 選任辯護人 許正次 律師上訴人 何忠義
沈光榮 上列二人共同選任辯護人 曾泰源 律師上訴人 蔡正義 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣花蓮市○○里○○鄰○○○街○○號選任辯護人 謝志嘉 律師上訴人 王台寬 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹市○區○○里○○鄰○○○路○○巷○○號上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第二七五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第四七○九號及追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳致憲、何忠義、沈光榮、蔡正義、王台寬部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人陳致憲自民國九十四年七月間起至九十六年八月二日止，擔任花蓮縣警察局新城分局崇德派出所（下稱崇德派出所）所長；上訴人何忠義自八十九年九月間起至九十六年四月十日止，擔任崇德派出所警員；上訴人沈光榮自八十九年九月間起至九十七年九月止，擔任崇德派出所警員，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限，且負責犯罪偵防工作，為有調查、追訴職務之人員，為貪污治罪條例第二條所稱之公務員。上訴人蔡正義係泰暘砂石行負責人，上訴人王台寬則為泰暘砂石行之員工。蔡正義自九十四年間起，在花蓮縣新城鄉崇德村下臺地附近，盜採砂石（所犯竊盜罪，業經另案判刑確定），復自九十六年四月間起，在立霧溪堤防邊，假藉挖蓄水池，盜採砂石（所犯竊盜罪，另案審理中）。蔡正義為使其竊取砂石之犯行，不為偵查犯罪機關訴追，或遭檢舉時能從輕處理，或預先告知以便因應，基於對於公務員關於違背職務之行為，期約、交付賄賂及其他不正利益之概括犯意，自九十四年九月十八日起至九十五年六月十六日止，有原判決附表（下稱附表）編號1至6所示部分，及另行各別起意自九十五年九月二十九日起至九十七年一月四日止，有附表編號7至15所示部分之行賄行為，其中附表編號4、15部分與王台寬，附表編號2、5、6部分與其砂石場內不詳姓名之員工有犯意聯絡、行為分擔，以附表編號1至15所示方式期約、交付賄賂及不正利益予崇德派出所員警及陳致憲、何忠義、沈光榮等人，詳如附表編號1至15所示。陳致憲、何忠義、沈光榮均明知查緝盜採砂石為其主管之事務，應依法取締，亦均明知蔡正義所經營之泰暘砂石行有盜採砂石之事實，竟基於違背職務期約、收受賄賂或其他不正利益之犯意。何忠義基於概括之犯意，連續於附表編號3、4號所示之時間，為收受賄賂之行為。陳致憲分別於附表編號8至14號所示之時間，為期約、收受賄賂或不正利益之行為。沈光榮於附表編號15號所示之時間，為收受賄賂之行為。而均未依規定對於盜採砂石之行為蒐證、通報、查緝及移送偵辦。陳致憲、沈光榮並基於洩露（應係洩漏之誤）國防以外機密之犯意，分別於九十六年三月十七日民眾檢舉，及九十六年五、六月間花蓮縣警察局新城分局專案查緝時，以電話通報蔡正義、王台寬，將所挖掘之坑洞以廢土回填，以掩飾其等盜採砂石之犯行等情。因而維持第一審論處陳致憲有調查、追訴職務之人犯貪污治罪條例之違背職務期約不正利益二罪（即附表編號8、13所示部分）、違背職務收受不正利益三罪（即附表編號9、11、14所示部分）、違背職務期約賄賂罪（即附表編號10所示部分）及違背職務收受賄賂罪（即附表編號12所示部分）罪刑之判決；何忠義有調查、追訴職務之人連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（即附表編號3、4所示部分）罪刑之判決；沈光榮有調查、追訴職務之人犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（即附表編號15所示部分）罪刑之判決；蔡正義共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂三罪（即附表編號7、12、15所示部分）、期約不正利益二罪（即附表編號8、13所示部分）、交付不正利益三罪（即附表編號9、11、14所示部分）及期約賄賂罪（即附表編號10所示部分）罪刑之判決；王台寬共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂二罪（即附表編號4、15所示部分，其中附表編號15部分為累犯）罪刑之判決。
駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於蔡正義附表編號1至6所示部分之判決，依行為時連續犯規定，改判論處蔡正義共同連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第二百七十三條第六項定有明文。此項關於第一審審判之規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所準用。又提起公訴，依刑事訴訟法第二百六十四條第一項規定，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，同法第二百六十五條第二項雖例外規定，追加起訴，得於審判期日以言詞為之，惟審判期日以外，仍須提出起訴書，方符合法律上必備之程式。所謂審判期日，當不包括準備程序期日，倘於準備程序期日，逕以言詞追加起訴者，其追加起訴之程序即有欠缺。本件關於陳致憲、蔡正義被訴如附表編號8、
10、12、13所示部分（即九十六年五月十日、九十六年六月十六日、九十六年六月二十八日、九十六年七月五日，蔡正義被訴行賄、陳致憲被訴受賄部分），係第一審檢察官於九十八年二月二十三日在第一審法院行準備程序時，逕以言詞追加起訴（見第一審卷第一宗第二九三頁），嗣後並未補正追加起訴書。乃原審並未說明檢察官追加起訴之程序，是否符合法律上必備之程式，亦未審酌應否命檢察官補正，即維持第一審所為實體判決，自有違誤。㈡、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。本件何忠義（附表編號3、4部分）、沈光榮（附表編號15部分）經第一審法院判決有罪後，不服該判決，係由曾泰源律師代為製作上訴狀（上訴人為被告何忠義、沈光榮），上訴於第二審法院。惟何忠義、沈光榮並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印，而曾泰源律師復未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴（見原審卷第十一頁），則何忠義、沈光榮在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，亦有未合。㈢、起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人。又法院不得就未經起訴之犯罪審判。刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六十八條分別定有明文。附表編號1、2、4、5、6、7部分，原判決認定係由蔡正義自行交付賄賂（附表編號1部分）或指示他人交付賄賂（附表編號2、4、5、6、7部分）。惟檢察官起訴書之事實㈢，係記載「崇德派出所因係泰暘砂石行之管區派出所，具查緝該砂石行違法挖掘農地土石職權，陳致憲等人曾分別於如附表（指起訴書附表）二之時間，收受 吳介發 、王台寬或泰暘砂石行不知名人員致贈之如附表金額賄款」（見起訴書第四頁犯罪事實壹之㈢部分），並未言及行賄之被告為「蔡正義」，又依起訴書附表二所示，其編號1、2部分（即原判決附表編號1、2部分）之行賄人均為吳介發；編號3、4、5部分（即原判決附表編號5、6、7部分）之行賄人均為泰暘砂石行之現場負責人（見起訴書第十一頁至第十二頁附表二），亦未言及行賄之被告為「蔡正義」。原判決復未認定，泰暘砂石行之現場負責人為蔡正義（見原判決第十二頁第十八行至第二十六行）。再者，檢察官起訴書之事實㈣，係記載「何忠義於九十五年三月二十三日，至泰暘砂石行公司，以無力繳納學費無由，向 張美賢 要求借款（新台幣，下同）一千元，經張美賢徵得王台寬同意後，支付予何忠義，並以交際費科目入帳於泰暘砂石行會計內帳，……」（見起訴書第四頁犯罪事實壹之㈣前段，此部分事實列於起訴書附表三所示編號1）亦未言及行賄之被告為「蔡正義」，又依起訴書附表三編號1所示（即原判決附表編號4部分），其行賄人為張美賢（見起訴書第十二頁附表三編號1），仍未言及行賄之被告為「蔡正義」。於此情形，關於附表編號1、2、4、5、6、7部分，能否謂為已經對「蔡正義」之行賄事實提起公訴？即有研求餘地。乃原判決並無說明此部分事實，何以得逕對蔡正義為判決之理由，即遽為有罪之判決，亦有未合。㈣、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。對於違背職務之行為行賄罪、受賄罪，乃對向犯，以行賄人有交付賄賂或其他不正利益之事實，且公務員收受該賄賂或其他不正利益與其違背職務行為之間，有相當對價關係為要件。關於附表編號2、5、6、7部分，原判決係記載由蔡正義指示不詳姓名之人員，向崇德派出所之不詳警員交付賄賂。依其認定之事實，實行交付賄賂之行賄者與收受賄賂之受賄者為何人，既均不詳，則其間有無交付、收受之事實？公務員有無違背職務之行為？該賄賂與公務員違背職務之行為，有無相當對價關係？均屬無憑判斷。依其情形，能否達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即非無疑。原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。㈤、刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若行為不止一個，或先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯（參考本院七十年台上字第一九七一號、四十六年台上字第三○三號、三十八年穗上字第一二八號、三十年上字第二二七一號判例）。關於陳致憲、沈光榮涉嫌洩漏國防以外秘密部分，原判決事實係認定「陳致憲及沈光榮並基於洩露（漏）國防以外機密之犯意，分別於九十六年三月十七日民眾檢舉及九十六年五、六月間花蓮縣警察局新城分局專案查緝時，以電話通報蔡正義、王台寬，將所挖掘之坑洞以廢土回填，掩飾其等盜採砂石之犯行，以此方式洩露（漏）國防以外機密」，並於理由說明「陳致憲、沈光榮二人以洩露（漏）偵查作為之行為同時觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約、收受賄賂其他不正利益罪及刑法第一百三十二條第一項之洩露（漏）國防以外機密罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，以犯行較重之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪處斷」（見原判決第三頁末五行、第五十四頁倒數第三行至第五十五頁第三行）。惟原判決認定陳致憲所犯之違背職務受賄罪計有七罪（即附表編號8至14部分），其犯罪時間及事實依序為：九十六年五月十日陳致憲在電話中要求蔡正義負責其招待長官用餐之餐費，金額不詳；九十六年五月十一日在電話中要求蔡正義代繳崇德派出所之電話費二千零二十二元；九十六年六月十六日在電話中要求蔡正義提供三十八度金門高梁酒二瓶，以招待長官；九十六年六月二十三日在電話中暗示蔡正義支付崇德派出所之粉刷費用一萬元；九十六年六月二十八日在電話中要求蔡正義提供「水果切盤」，以招待長官，金額不詳；九十六年七月五日在電話中暗示蔡正義負責其招待長官用餐之餐費，金額不詳；九十六年七月十日在電話中要求蔡正義代繳崇德派出所之電話費一千七百五十元。然陳致憲之前揭洩漏國防以外秘密行為，究竟與何次之違背職務受賄行為，有一行為而觸犯數罪名之想像競合犯關係，原判決未予說明，則其適用法律是否正確，即無從判斷。另關於沈光榮（即附表編號15）部分，原判決係認定沈光榮於九十七年一月四日假藉其母親開刀為由，收受王台寬所交付之一萬元。惟沈光榮於九十七年一月四日收受一萬元，與「九十六年三月十七日」或「九十六年五、六月間」之洩漏國防以外秘密，何以係一行為而觸犯數罪名，原判決未予說明，亦有違誤。㈥、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪，與同條例第十一條第一項之對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益罪，係對向犯，以行賄者向受賄者交付不正利益為構成要件。關於編號9、14部分，原判決係認定陳致憲在電話中要求蔡正義代為繳付崇德派出所九十六年五月、六月份之電話費二千零二十二元、一千七百五十元（直接繳給電信公司），其中九十六年五月份之電話費，嗣後未償還，九十六年六月份之電話費，至第一審法院審理期間始返還。另編號11部分，原判決係認定陳致憲在電話中暗示蔡正義代為支付崇德派出所之粉刷費用一萬元（直接付給廠商），嗣陳致憲至第一審法院審理期間，始將一萬元返還蔡正義。認為編號9、11、14部分，陳致憲係犯違背職務收受不正利益罪，蔡正義係犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪。惟陳致憲已辯稱，縱因崇德派出所經費不足，而請蔡正義代為支付電話費、粉刷費用，但其「未將該款項核銷後留為私用」，原判決亦未認定陳致憲有挪用上開公款之行為。陳致憲、蔡正義既係為崇德派出所支付電話費、粉刷費用，則陳致憲、蔡正義之間有無對向犯關係？另獲得免繳電話費、免付粉刷費用之利益者，究為陳致憲或崇德派出所？即攸關陳致憲、蔡正義應成立之罪名。原審未予釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈦、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於附表編號15部分，原判決事實認定「沈光榮於九十六年六月間起，即假藉母親生病開刀為由，向蔡正義要求賄賂，蔡正義最初未予理會，至九十七年一月四日蔡正義始透由有犯意聯絡之王台寬交付賄賂一萬元予沈光榮。」係以九十六年六月二十三日上午十一時三十三分，蔡正義（通訊監察內容稱Ａ）與王台寬（通訊監察內容稱Ｂ）之通訊監察通話內容，「Ａ：沈光榮打了三、四通電話來。」「Ｂ：有啊，他有來過，『我東西給他』之後，他又打電話給我。……不理他們啦，反正你交代，我『已經給他了』」等語，採為已經交付「一萬元」之證據（見原判決第二十五頁第二十六行至第二十六頁第九行）。如果無訛，則所謂「我東西給他」、「已經給他了」，係在九十六年六月二十三日上午十一時三十三分通話以前。乃原判決卻另謂「上開錄音紀錄足以佐證其後於九十七年一月十五日（諒係九十七年一月四日之誤）交付賄款之犯行」（見原判決第二十六頁第十七行至第十八行）。前後不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈧、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。關於陳致憲向蔡正義要求代繳崇德派出所之電話費（即附表編號9、14）部分，依檢察官起訴之事實，係認「九十六年五月十一日、七月十日，陳致憲要求蔡正義，代為繳納崇德所總機門號00-0000000之九十六年五月、六月份電信費用三九五○元，繳納該筆電信費用，陳致憲迄今仍未返還」（見起訴書第四頁第四行至第六行）。惟原判決係認定：陳致憲於九十六年五月十一日在電話中要求蔡正義代繳崇德派出所之電話費為二千零二十二元（即附表編號9部分），於九十六年七月十日在電話中要求蔡正義代繳崇德派出所之電話費為一千七百五十元（即附表編號14部分）。以上二筆電話費合計為三千七百七十二元，與起訴書所指之三千九百五十元不符。其歧異之原因何在？如何定其取捨？原判決毫無說明，自與彈劾主義原則有違，並有理由不備之違誤。㈨、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於附表編號4部分，原判決事實係認定「何忠義假藉無力繳納子女註冊費向泰暘砂石行借貸為由，向蔡正義要求賄賂一千元，而由蔡正義交待（代）與之有犯意聯絡之王台寬交付賄賂一千元後，向無犯意聯絡之張美賢取款，以交際費入帳」（見原判決第六十五頁附表編號4部分）。然其理由卻謂「何忠義於附表編號4所示之時間至泰暘砂石行，以子女註冊費差一千元為藉口，要向泰暘砂石行借貸為由，向被告王台寬索討一千元，並由張美賢將金錢送至泰暘砂石行，由被告王台寬交付賄賂。……依證人張美賢之證詞，係經被告蔡正義同意而交付，顯然被告蔡正義與交付款項之被告王台寬間，對上開行賄犯行有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯」（見原判決第十六頁末二行至第十七頁第十七行）。則何忠義究係向蔡正義要求支付一千元，由蔡正義交代王台寬交付後，再向張美賢取款入帳，或何忠義直接向王台寬索討一千元，由張美賢經蔡正義之同意，將錢送至泰暘砂石行，由王台寬交付給何忠義？其認定之事實與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十三日
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