裁判字號：最高法院98年台上字第4968號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九六八號上訴人甲○○
巷180號乙○○上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十八年六月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一○六九四、一九四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○始終否認於民國九十三年十二月二十三日「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標之前，有與 陳慶清 等人至「 小次郎 」餐廳對面之餐廳，商討圍標事宜及抽籤決定由何人得標等情事。原判決雖引用共同被告陳慶清、 黃春棋 在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）所為之自白，略以：「我（即陳慶清）通知黃春棋參加與乙○○、甲○○、 陳俊生 及 楊福順 等廠商於九十三年十二月二十一日，針對十二月二十三日多筆將開標之工程事先召開『圓仔湯』會議分配工程，該次會議由甲○○召集，當天我等相約在旗山鎮『小次郎日本料理』對面的餐廳協商，在場的人我只認識黃春棋、甲○○、乙○○、楊福順等，當時由甲○○以衛生筷做籤讓大家抽籤，決定何人承包何工程，黃春棋是拿『圓仔湯錢』給甲○○處理，不是拿給我，且甲○○有找一位年輕人拿（新台幣，下同）三萬元給我」、「在投標前有意參標原住民局在九十三年十二月二十三日、三十日同時發包多件工程之廠商，相約在旗山鎮『小次郎餐廳』對面之餐廳召開『圓仔湯』會議，當時我（即黃春棋）有看到『億栓（營造有限）公司』實際負責人李姓男子（指乙○○）、『義合（營造有限）公司』實際負責人陳俊生、『尚美（營造有限）公司』實際負責人楊福順等廠商」等語，以為論據，認定甲○○與其他共同被告間，確實有召開前揭圍標會議並作成相關決議。惟依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。依據卷內資料，陳慶清雖確於餐廳抽籤完畢後之九十三年十二月二十一日晚上九時八分二十七秒撥打0000000000號行動電話，與綽號「 莊仔 」者聯絡，言及上開工程抽籤時，由黃春棋抽到，陳慶清未抽到，而且陳慶清曾向黃春棋表示，願意給予百分之二即約十餘萬元作為代價，請黃春棋出讓該工程之承作權，但遭黃春棋拒絕。惟該通話內容，僅能證明陳慶清、黃春棋確有協議以抽籤方式決定由何人得標，但無法證明甲○○當日在現場參與圍標之協議。又陳慶清雖於黃春棋得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」後之九十四年一月十一日晚上九時五十六分二十二秒撥打0000000000號行動電話與黃春棋聯絡，要求黃春棋給付約定之分紅。黃春棋亦表示：「已交去『 明田 』（指甲○○）那邊」。惟該通話內容，無法證明黃春棋究竟交付何物給甲○○？有無交付？再者，依據黃春棋在高雄縣調查站之供述，係稱得標廠商須以得標金額5%即約三十萬元，分給參與協議圍標之廠商。另陳慶清在高雄縣調查站係陳述：「甲○○有找一位年輕人拿三萬元給我」。原判決既認定，當時參與圍標協議者共有六家廠商，則協議由黃春棋得標後，每家平均可分得之利益約為六萬元，即與陳慶清所稱拿到三萬元之情形不合。足徵黃春棋、陳慶清在高雄縣調查站所為之陳述，其真實性可疑。又黃春棋於九十三年十二月三十一日，在其玉山銀行鳳山分行帳戶提領二十七萬元，及於九十三年十二月二十三日、同年月二十七日，從其配偶 張寶卿 在同分行之帳戶，先後各提領二萬元。各該提領紀錄，僅能證明黃春棋確有於前揭時間提領現金之事實，並無法證明該現金係供支付協議圍標之不法利益。原審未斟酌上情而為甲○○有罪之判決，其判決違背法令。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○堅詞否認曾於九十三年十二月間參與原判決所稱之圍標協商會議，共同被告甲○○、陳俊生亦堅決否認有該圍標協商會議，原審所舉之監聽通話內容並未言及乙○○確曾參與該次協商會議，另億栓營造有限公司、寶棋營造有限公司之帳冊，亦未顯示乙○○確有涉案。原判決所為論斷，有理由矛盾、判決不依證據之違法。㈡、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。共同被告陳慶清、黃春棋雖曾於高雄縣調查站詢問時，供述乙○○曾參與該次圍標協商會議，惟上開供述係在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定並無證據能力。又倘若確有該次圍標協商會議，因與會人數眾多，渠等是否記憶錯誤，亦不無可能，況陳慶清且補充說明「但後來大家都沒有依照約定」。另參酌陳慶清、黃春棋分別於第一審證稱：「其他人都沒有來」、「陳俊生、乙○○、甲○○並未參與開標協議，也無抽籤」，故渠等在高雄縣調查站之陳述是否實在，即有可疑。依前揭說明，陳慶清、黃春棋之自白，不得作為乙○○有罪判決之唯一證據。原判決引用陳慶清、黃春棋在審判外具有瑕疵之陳述，採為乙○○有罪判決之依據，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○與已判刑確定之黃春棋、陳慶清、陳俊生及未據起訴之楊福順，有其事實欄一所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人等共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭（並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：上訴人等與黃春棋、陳慶清、陳俊生、楊福順等人，共同為事實欄一所載之犯行，業據黃春棋、陳慶清於高雄縣調查站詢問時供述明確，並有實施通訊監察之監聽錄音及黃春棋從玉山銀行鳳山分行帳戶提款之提領紀錄等附卷可稽。上訴人等雖否認犯罪，辯稱未參與圍標之協商會議云云。然而：⑴高雄縣政府原住民局公告將於九十三年十二月二十三日辦理「寶山村藤枝舊部落災修工程」招標，甲○○經營之「三民土木包工業」、陳俊生經營之「義合營造有限公司」、乙○○經營之「億栓營造有限公司」、黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」、陳慶清經營之「駿承營造有限公司」、楊福順經營之「尚美營造有限公司」均有意投標，甲○○遂於九十三年十二月間（投標之前），邀集乙○○及陳俊生、黃春棋、陳慶清、楊福順等人，一同至高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳謀議，共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，互相協議以抽籤方式決定何人承包，再由承包者以得標金額百分之五，作為其餘未中籤者之補償（即「搓圓仔湯」錢），其餘未中籤之廠商則不為投標或不為價格之競爭。甲○○隨即以衛生筷做籤，由黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」抽中，承包該工程。嗣該工程於九十三年十二月二十三日開標時，「義合營造有限公司」、「億栓營造有限公司」、「寶棋營造有限公司」、「尚美營造有限公司」形式上均參與投標，果依原協議由黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」以五百八十六萬九千元得標。黃春棋於得標後，遂依約將得標金額之百分之五，計二十九萬餘元交由甲○○分配，陳慶清已獲得其中三萬元等情。業據黃春棋、陳慶清於高雄縣調查站詢問時，供述明確。黃春棋、陳慶清於第一審仍結證，確有在「小次郎日本料理」對面餐廳吃飯，並談及「寶山村藤枝舊部落災修工程」，以得標金額百分之五作為「搓圓仔湯錢」等事實。⑵陳俊生經營之「義合營造有限公司」、乙○○經營之「億栓營造有限公司」、黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」及楊福順經營之「尚美營造有限公司」於九十三年十二月二十三日形式上有參與高雄縣政府原住民局之「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標，而由黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」以五百八十六萬九千元得標之事實，有「寶山村藤枝舊部落災修工程」開（決）標紀錄、工程採購標單在卷可憑，且經黃春棋、陳俊生、乙○○等人坦承在卷。⑶陳慶清於達成圍標協議後之九十三年十二月二十一日晚上九時八分二十七秒，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，與綽號「莊仔」者聯絡，其通話內容，陳慶清：「『莊仔』幹XX抽沒到。沒關係啦我們還有三十號（指同月三十日）的啦，這二十三（日）的啦，拜託你自己來好不好，下次你自己來」。莊仔：「如果可以看誰有工作給我處理啊。……誰得到（指抽中籤）？」陳慶清：「『春棋』啦（指黃春棋），我叫春棋讓我處理（指轉讓承作權）他不要啊」。莊仔：「照說這件要讓我啦」。陳慶清：「春棋也很會討這個，我說2%給他他不要，2%就十多萬了你也拜託一下，我們用抽的（指抽籤）你知道」。莊仔：「用抽的喔？不是用嗆的喔」。陳慶清：「沒有，改用抽（籤）的」。莊仔：「出多少（錢）」。陳慶清：「5%而已」。有通訊監察書、監聽錄音及錄音譯文在卷可憑。上開監聽錄音內容，與陳慶清、黃春棋在高雄縣調查站陳述，該工程由黃春棋經營之「寶棋營造有限公司」抽中籤，並約定以得標金額百分之五作為「搓圓仔湯錢」，供其餘未中籤者朋分利益等情節相符。⑷陳慶清復於黃春棋得標後之九十四年一月十一日晚上九時五十六分二十二秒，撥打0000000000號行動電話與黃春棋聯絡。其通話內容，陳慶清：「春棋！二十三號（日）那天不是有『呷鑿』（台語吃紅之意），十二月二十三日啊」。黃春棋：「我都清楚我說不要管，我的部分都清楚了（指已付清）」。陳慶清：「什麼都清楚了」。黃春棋：「『路竹李』的（按乙○○住路竹鄉）還有另……因為那天我很生氣」。陳慶清：「那你不都交過那邊去」。黃春棋：「交去了」。陳慶清：「都交去……『明田』（指甲○○）那邊」？黃春棋：「早交去了」。亦有通訊監察書、監聽錄音及錄音譯文在卷可考。上開監聽錄音內容，亦與陳慶清、黃春棋在高雄縣調查站陳述，九十四年十二月二十三日之工程，由黃春棋得標後，黃春棋已將「搓圓仔湯錢」交由甲○○朋分等情相符。⑸黃春棋於高雄縣調查站詢問時陳述：「『寶山村藤枝舊部落災修工程』得標金額百分之五即二十九萬餘元，係自其本人、公司及張寶卿設於玉山銀行鳳山分行之帳戶提領」。而黃春棋設於玉山銀行鳳山分行之0000000000
000號帳戶，確於九十三年十二月三十一提領二十七萬元；另黃春棋以其配偶張寶卿名義設在同分行之0000000000000號帳戶，亦於分別於九十三年十二月二十三日、同年月二十七日各提領二萬元，有上開帳戶之交易明細表在卷可資證明。上開提領紀錄內容，亦與黃春棋之陳述及「搓圓仔湯錢」之金額相符。⑹黃春棋、陳慶清於審判中雖翻異前供，改稱未與上訴人等及陳俊生、楊福順等人協議圍標之事，而與渠等在高雄縣調查站詢問時之陳述不同。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件黃春棋、陳慶清在高雄縣調查站詢問時之陳述，均出於任意性，渠等對於筆錄內容之真正並無爭執，且其內容屬於不利於己之陳述，復與實施通訊監察監聽之錄音內容及銀行之提款紀錄相符，依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，渠等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人等犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據。因認上訴人等確有前揭共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭之犯行。而以上訴人等嗣後否認犯罪，辯稱未參與圍標之協議云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非以單憑共同被告黃春棋、陳慶清之自白，為唯一證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（參考本院四十四年台上字第七○二號、二十七年滬上字第六四號判例）。上訴人等所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月七日
Ａ