臺灣高等法院112年度上訴字第575號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度上訴字第575號

上訴人

即被告 郭兆順

指定辯護人 吳益群 律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度重訴字第8號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第4340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍

一、上訴人即被告郭兆順（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國112年2月10日繫屬本院，有原審法院112年2月8日基院 麗刑廉 111重訴8字第0229號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告於本院112年3月16日準備程序時陳稱：原判決事實欄一、㈠第1支槍我承認持有，否認製造，此部分就原審認定的犯罪事實、罪名、刑度都上訴；原判決事實欄一、㈡部分，我全部承認，我對於刑度部分要上訴，對於原審判決認定此部分犯罪事實、罪名、沒收部分不上訴等語（見本院卷第111頁），已明示其就原判決事實欄一、㈡部分僅對判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院就此部分審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決此部分所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收。

二、被告所犯此部分犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案此部分既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定此部分犯罪事實及論罪等為據，故就本案此部分犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、就原判決事實欄一、㈠部分，經本院審理結果，認第一審以被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，且諭知扣案如原判決附表「應沒收之扣案物」欄編號1、9至11所示之物均沒收，核其認事用法、量刑均無不當，所為沒收諭知於法有據，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

參、就原判決事實欄一、㈠部分，被告所為確已該當非法製造槍枝犯行，而非僅單純持有

一、按（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍砲罪，及同條第5項之製造槍砲未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題（最高法院106年度台上字第3704號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，除初製者外，尚包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪（最高法院111年度台上字第4576號判決意旨參照）；所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為（最高法院104年度台上字第3558號判決意旨參照）。

二、被告前已坦認有製造槍枝之情

(一)被告於警詢、偵查、原審之歷次供述情節如下：

　1.於111年6月8日警詢供稱：「【問：警方另於客房內查獲長槍（槍管貫通、含彈夾、型號ST15）、長槍（槍管貫通、含彈夾、型號ST15）、長槍（槍管貫通、型號M4A1）、短槍（槍管貫通、含彈夾、型號JP915）、短槍（槍管貫通、型號JP935）、短槍（槍管貫通、型號JP935）、短槍彈夾3個、長槍彈夾2個、子彈共154發（149發盒裝、5發於JP915彈夾內）、瞄準器1支、滅音管1支、工具1批等證物，共計長槍3把、短槍3把及子彈154發，是否均為你所有？】是我的」、「（問：接上問，來源為何？）四、五年前，看奇摩拍賣平台有販售1：1操作槍，看販售金額很高，我主動和賣家聊，詢問賣家是否可以幫忙改造撞針、彈簧及貫通槍管，賣家說可以幫忙改裝，但要支付額外費用，我就和賣家約在台南市火車站見面交易」、「（問：你詳細說明與台南賣家交易過程？）短槍部分，我是先下去買沒有貫通槍管的操作槍，過一段時間等賣家通知在下台南面交貫通的槍管，我回來自己搜尋槍枝拆解影片，自己把槍管裝上去。長槍部分，都是完整改造好」、「（問：接上問，第一趟下台南交易，短槍沒有槍管，當時槍機內是否已有撞針？）其中2支短槍，撞針已經裝好，另外1支短槍，有附撞針零件，是我自己改裝的」、「（問：撞針如何安裝？）我用尖嘴鉗慢慢鎖上去」等語（見偵字卷第13至15頁）。

　2.於111年6月8日偵查供稱：我第1次是向 阿偉 買1把槍跟子彈，但當時該把槍沒有槍管，我跟阿偉講，他補給我槍管，其他扣案槍枝我都是跟阿偉買整把槍，其他瞄準鏡、滅音管都是阿偉有附等語（見偵字卷第110、118-3頁）。

　3.於111年6月8日羈押訊問時供稱：「【問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？（告以要旨）】沒有意見，我都承認犯罪」、「（問：之前在檢察官前所述是否實在？）均實在，都是出於我的自由意志所述」等語（見聲羈字卷第40頁）。

　4.於111年8月2日延押訊問時仍供陳：「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）我承認犯罪」等語（見偵聲字卷第38頁）。

　5.於111年9月7日偵查供稱：「第一枝當時沒有貫穿，我就去找可以貫穿的東西，可能對方第一次不太敢，就拿這樣的東西給我。我是裝上去，沒有改。其他都是直接買改好的」、「（問：對於裝上去就有殺傷力，有何意見？）這樣我就知道了」、「（問：第一枝買來什麼樣子？怎麼裝？）第一枝買來的時候沒有槍管，我一樣跟同樣的賣家買槍管，然後網路搜尋如何裝上去」、「（問：撞針的部分？）本來就有在上面，但是 鬆鬆 的」、「（問：警詢你稱，你在奇摩平台買的是1比1的操作槍？你主動向賣方詢問可否幫忙改造撞針、彈簧、及貫通槍管，賣家說可以幫忙改裝，但是要支付額外費用，你就和賣方約在台南市火車站交易，有何意見？）正確」、「第1把就是沒有貫通的，後面才跟他要貫通」、「（問：所以你一開始買的就是沒有貫通，是你再交給賣方幫你貫通？）第1把操作槍買回來後，我就再跟賣方買一些零件，包含貫通的槍管，我自己看影片為槍枝拆解，將貫通的槍管換上去。還有把撞針鎖上去」、「（問：後面5把？）請賣家改好再面交」、「（問：是否承認製造槍枝、持有槍枝？）都認罪」等語（見偵字卷第320至321頁）。

　6.於原審111年10月4日訊問時供稱：「【問：對檢察官起訴書所載的犯罪事實㈠，有何意見？】我承認犯罪。起訴書所載的犯罪事實及法條我都承認，就跟我在111年6月8日偵訊時說的一樣，我買的第一隻槍是沒有貫通槍管的，所以我又再網路上買貫通的槍管去替換，撞針是本來就在槍上，但鬆鬆的，我自己把它鎖緊，用起訴書記載的方式，把槍枝加工、製造成跟鑑定結果一樣具殺傷力之槍枝。在95到96年間，但具體的時間我不記得。我承認犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪」等語（見重訴字卷第48頁）。

　7.於原審準備程序供稱：「【問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）】無意見。我承認檢察官起訴之全部犯罪事實及法條。但就起訴書所載民國95到96年間，我在偵查中說的都是5、6年前（即民國105到106年間），上次訊問時，我說起訴書的事實均屬實的時候，我沒有仔細確認時間」等語（見重訴字卷第135頁）。

　8.於原審審理時供陳：「【問：對檢察官起訴書所載及當庭更正所述之犯罪事實及罪名，有何意見？（提示並告以要旨）】我都認罪」等語（見重訴字卷第179頁）。

(二)觀諸被告上開供述，實已坦認其於向阿偉購得未貫通槍管之槍枝1支，其後再向阿偉購買已貫通之槍管換裝，繼而鎖上撞針之方式，將該原不具殺傷力之槍枝予以加工成如原判決附表編號1所示槍枝，徵諸該槍枝之槍管原先既尚未貫通，本即不具殺傷力，其自行將槍枝換裝已貫通金屬槍管，並鎖上撞針，使之成為可發射子彈而為具有殺傷力之槍枝，即係以加工方式，改變原槍枝之性能、屬性，參諸前揭說明，被告之加工行為，自係製造槍枝無訛。被告以其承認有把貫穿的槍管裝上去，但其沒有製造手槍，只是持有云云；辯護人主張被告主觀上並無製造槍械之犯意，客觀上僅係將所購買已具有殺傷力之槍械零件予以簡易組裝，無製造槍械之行為，而主張被告所為不該當非法製造槍械，僅該當持有云云，自均不足採。

三、據上，被告就此部分所為，確已該當修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

肆、刑之加重、減輕事由

一、被告就原判決事實欄一、㈡部分為累犯，但不加重其刑

按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：

(一)被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度基簡字第666號簡易判決處有期徒刑3月確定，於107年1月28日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第55至56頁）。觀諸起訴書證據並所犯法條欄五已載明被告上開案件論罪科刑及執行完畢之具體事實，有刑案資料查註紀錄表在卷可憑，復論述被告於受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯起訴書犯罪事實欄一、㈡有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量加重最低本刑等旨，檢察官顯已於起訴書內就被告於本案所犯如原判決事實欄一、㈡所示之罪構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。又檢察官於本院審理時仍引用起訴書所載而主張被告成立累犯之事實（見本院卷第186至187頁），嗣經本院提示本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表後，檢察官、被告及辯護人復均表示沒有意見，有本院112年5月3日審判程序筆錄可考（見本院卷第187頁），是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如原判決事實欄一、㈡所示有期徒刑以上之罪，此部分為刑法第47條第1項所稱累犯。

(二)又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之犯罪為施用毒品案件，與本案非法持有非制式槍枝犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案非法持有非制式槍枝犯行具有特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，本院認於其所犯此部分犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

二、本案均無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用

(一)按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。

(二)查被告前於警詢、偵查及原審均坦認有如原判決事實欄一、㈠所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，並於警詢、偵查、原審及本院均坦認有如原判決事實欄一、㈡所示非法持有非制式槍枝犯行，且自警詢迄今均供稱其係在網站上向阿偉購得如原判決附表所示物品，然參諸被告於警詢供稱：賣家帳號或暱稱我忘記了等語（見偵字卷第14頁），於偵查供稱：「（問：都是跟同一個人購買？）對。但我找不到他了」、「（問：是否知道供出上手可以減刑？）我清楚，但我找不到這個人。就是在雅虎拍賣平台找的，當時是用奇摩密他」、「（問：庭訊你稱對方叫做阿偉？）對，我沒有真實姓名」等語（見偵字卷第320、321頁），堪認被告並未提供阿偉之相關資料供檢、警追查，顯未因其供述而查獲涉案者，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符，自均無從適用該條項規定減輕或免除其刑。

三、被告於本案均無刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

(二)經本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度之危險性，被告竟以如原判決事實欄一、㈠所示方式非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，復持有如原判決事實欄一、㈡所示槍枝、子彈，其非法製造、持有槍枝、子彈之手段、情節，顯已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法製造、持有槍枝、子彈，並就非法製造、持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，就被告犯行對社會風氣及治安之危害程度，均無情輕法重之情形，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自不符刑法第59條規定，被告主張其因不當嗜好而違法持有槍砲，惟其坦承本案犯行，勇於接受處罰，信其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，縱科以最低度刑仍嫌過重，故應有刑法第59條適用云云（見本院卷第41頁），自無可採。

(三)辯護人雖主張被告曾於服兵役期間罹患憂鬱症並具有自殺傾向，因而不被允許使用槍枝，果被告確有罹患憂鬱症以及自殺傾向，自不宜再以理性平均人之標準相繩，請依刑法第59條從輕量刑云云（見本院卷第97、103至106、117、123至126、153至155頁）。經查：

　1.本院依辯護人之聲請，向國軍高雄總醫院調取被告於85年至95年間之醫療紀錄，國軍高雄總醫院函覆本院稱被告85年1月1日至95年12月31日於該院就診病歷，已逾保存年限，業經銷毀等語，有國軍高雄總醫院112年3月27日醫雄企管字第1120004525號函在卷可按（見本院卷第141頁）；又本院依辯護人之聲請，向衛生福利部中央健康保險署調取被告自85年1月1日至95年12月31日之全民健康保險就診紀錄，固可認被告於該段時間內確曾至國軍高雄總醫院就醫，且曾至三軍總醫院等醫療院所就診，此觀衛生福利部中央健康保險署112年3月25日健保醫字第1120105551號函及檢附資料自明（見本院卷第143至147頁），然究無從由上開資料得悉被告係因何疾病至此等醫療院所就診。

　2.被告於本院準備程序中供稱：「（問：你當兵起訖期間為何？）我20歲去當兵，當了1年8月，約91年左右去當兵」、「（問：從民國95年以後，有無因憂鬱症等相關疾病到醫院就醫？）沒有，只有到普通診所拿抗憂鬱的藥物，我到基隆市新豐街的一家診所去拿藥，我不記得去拿藥的期間，我忘記診所的名稱」等語（見本院卷第113頁），參諸被告迄今並未提出其罹患有憂鬱症之相關證明，自難認其罹患憂鬱症。據上，無論被告當兵服役期間是否罹患憂鬱症及有無自殺傾向，是否因此不被允許使用槍枝，均與本案犯行無關，縱令被告係因其於當兵期間無法操作槍枝，為求彌補心中遺憾而為本案犯行，充其量亦僅屬其內心之犯罪動機而已，與刑法第59條要件不符。辯護人此節主張，亦無可採。

伍、駁回上訴之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，就原判決事實欄一、㈠部分予以論罪科刑，且就原判決事實欄一、㈡部分予以科刑，審酌被告明知非法製造具殺傷力之改造槍枝、非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安造成之潛在危害甚鉅，可能對他人之生命安全構成威脅，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝之對象，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，竟仍製造、持有本案槍彈，所為實不可取，惟無證據顯示被告曾使用上開槍枝及子彈，對社會尚未造成實際損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行及犯後坦承犯行、已然悛悔之態度，併參酌其於原審審理時自述國中畢業、離婚、有1成年子女、經濟狀況貧困等一切情狀，就其所犯如原判決事實欄一、㈠部分量處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，就原判決事實欄一、㈡部分量處有期徒刑5年8月，併科罰金5萬元，並就罰金部分均諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且參酌被告所犯罪名、時間間隔、責任非難重複程度，並權衡被告犯罪之罪質、整體非難評價，就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑7年，就罰金刑部分定其應執行罰金7萬元，再就罰金部分諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且就沒收部分說明：(1)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項本文分別定有明文；(2)扣案如原判決附表編號1所示槍枝，具有殺傷力，業經鑑定如前（詳如原判決附表備註欄所示），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；復依被告於原審準備程序所述（見重訴字卷第135至137頁）及本案鑑定書鑑定結果（見偵聲字卷第25至31頁），足認原判決附表編號1所示彈匣均附屬於該編號之槍枝，應視為附隨於上列槍枝之從物之一，整體視為查獲之違禁物無疑，自應併於各該槍枝，而予以沒收；另扣案如原判決附表編號9至11所示之物，被告自陳均為其所有，分別係可通用組裝、換裝於本案扣案槍枝，供本案犯罪所用之物（詳如原判決附表備註欄所示），爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又其餘被告一併為警搜索扣得扣案物，既無積極證據證明供被告為本案上開犯行之用，亦非違禁物，爰均不於本案宣告沒收（至如原判決附表編號2至8、12、13所示之物，均僅與原判決事實欄一、㈡有關，非屬上訴範圍）。經核原審就原判決事實欄一、㈠部分，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據；就原判決事實欄一、㈡部分，量刑並無不當，所定應執行有期徒刑及罰金刑復均屬允妥，原判決就上開部分均應予維持。

二、被告上訴無理由　　

(一)被告就原判決事實欄一、㈠部分，業已該當非法製造槍枝犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業如前述，被告辯稱其僅持有如原判決附表編號1所示槍枝，並非製造槍枝云云，自無可採。

(二)被告於本案並無刑法第59條規定適用，業經原判決論述明確【見原判決第6至7頁理由欄貳、二、㈥所載】，且經本院補充說明如上，被告主張其於本案有刑法第59條規定適用，難認可採。

(三)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。又關於應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項。苟於定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第2514號判決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及定應執行刑，尚屬妥適，均如前述；又原審所定被告就有期徒刑部分應執行有期徒刑7年，罰金刑部分應執行罰金7萬元，均未逾越刑法第51條第5款、第7款所定方法及範圍（即有期徒刑部分以最長期宣告刑有期徒刑5年8月為下限，以宣告刑總和有期徒刑10年10月為上限；罰金部分以最多額宣告刑5萬元為下限，以各刑合併之金額10萬元為上限），且原審已於理由欄中說明定此應執行刑之理由，所定上開應執行有期徒刑、罰金刑均已給予被告相當程度之減輕，並無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，實已兼顧刑罰衡平原則，無濫用量刑裁量權限情事，亦無違背公平正義而輕重失衡之情形，所定應執行刑自無不當或違法，況被告別無其他減刑事由，復無刑法第59條規定適用，均經本院敘述如前。是被告以其因不當嗜好，而違法持有槍砲，自屬不法，惟其已坦承犯行，態度良好，並未為其他不法行為，原審量刑顯屬過重，請從輕量刑云云（見本院卷第41、110頁），亦無可採。

(四)據上，被告執前開各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

刑事第十八庭審判長法官何俏美

法官葉乃瑋

法官黃紹紘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官馮得弟

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

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附件

臺灣基隆地方法院刑事判決　

111年度重訴字第8號

公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官

被　　　告　郭兆順　

指定辯護人　 賴國欽 律師（義務辯護律師）　　　　　　　　

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4340號），本院判決如下：

主文

郭兆順犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有非制式槍枝罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。就有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。就罰金刑部分，應執行罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表「應沒收之扣案物」欄所示之物均沒收。

事實

一、郭兆順明知具殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得製造、持有之，竟分別為下列犯行：

㈠、基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國105年至106年間（起訴書誤載為95年至96年間，經檢察官當庭更正）之某日，在奇摩拍賣網站向綽號「阿偉」之人購得未具殺傷力之模型槍1支，再以換裝已貫通槍管並鎖上撞針等方式，將前開原不具有殺傷力之槍枝予以加工，製造成如附表編號1所示可發射子彈而具有殺傷力之非制式手槍1支而持有之。

㈡、基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於105年、106年間（起訴書誤載為95年至96年間，經檢察官當庭更正）之某日，在奇摩拍賣網站向綽號「阿偉」之人，購得如附表編號2至4所示具殺傷力之非制式衝鋒槍、附表編號5至6所示具殺傷力之非制式手槍、附表編號7、8所示具殺傷力之制式子彈後，放置在其位於基隆市○○區○○路000巷00之0號0樓之住處內而持有之。嗣於111年6月8日10時30分許，經警持搜索票至基隆市○○區○○路000巷00之0號0樓之住處執行搜索，當場扣得如附表各編號所示之物而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本案公訴人、被告郭兆順及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、基隆市警察局槍枝性能檢測報告表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見111年度偵字第4340號卷第17、35至63、71至81頁、本院卷第47至50、133至140、173至181頁）；又被告為警查扣如附表編號1至8所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑驗結果詳如附表編號1至8備註欄所示內容，有內政部警政署刑事警察局111年7月28日刑鑑字第1110066690號鑑定書存卷可參（見111年度偵聲字第81號第25至31頁，下稱本案鑑定書），且有附表各編號所示之物扣案可證，足認上開扣案之非制式手槍、衝鋒槍及制式子彈，分別係可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈。至被告固曾稱其係陸陸續續購得事實一、㈡所載之扣案槍枝及子彈等語（見本院卷第48頁），惟未能具體說明何時、何地、是否分次、各次取得何種扣案之槍枝及子彈，卷內復無其他事證足證被告係分次取得該等扣案槍枝及子彈，是依罪疑有利於被告之原則，本院認定其係一次取得附表編號2至4所示具殺傷力之非制式衝鋒槍、附表編號5至6所示具殺傷力之非制式手槍、附表編號7、8所示具殺傷力之制式子彈。綜上，被告自白確與事實相符，堪予採憑，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、新舊法比較

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之規定進行追訴處罰，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類型式之槍枝，且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。因此，本案事實欄一、㈠製造非制式手槍之犯行，原應論以修正前該條例第8條第1項之罪，於修正後，則應論以該條例第7條第1項之罪，而修正前該條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該條例第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後該條例第7條第1項之處罰較修正前第8條第1項規定為重，經比較新、舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案事實欄一、㈠製造非制式手槍之犯行，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。

　⒉次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號、110年度台上字第1848號判決要旨參照）。復按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言。（最高法院104年度台抗字第552號裁定要旨參照）。查本案被告自105、106年間某日起持有事實欄一、㈡所載之非制式槍枝及制式子彈，迄至於111年6月8日為警查獲時止，其非法持有之行為均在繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，揆諸前開說明，自應以111年6月8日為警查獲時之法律為行為時法，尚不生新舊法比較適用之問題，應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式槍枝罪之規定論處。至於同條例第12條並無修正，逕適用裁判時法，併此說明。

㈡、事實欄一、㈠部分：

　　按（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度台上字第4618號判決參照）。查被告以換裝已貫通槍管並鎖上撞針等方式，將前開原不具有殺傷力之槍枝予以加工，使該手槍具有殺傷力，自屬製造行為。是核被告事實欄一、㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪罪。被告因製造槍枝而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、事實欄一、㈡部分：

⒈按非法持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。

⒉核被告事實欄一、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式衝鋒槍、非制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。又被告持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，至持有行為終了之時，均論為一罪，不得割裂，而被告係自105年、106年間某日起至111年6月8日為警查獲時止，一次取得並持有事實一、㈡所載之扣案槍枝及子彈，業經認定如前，是被告持有上開槍彈之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。被告就事實欄一、㈡所犯之非法持有非制式衝鋒槍、非制式手槍罪及非法持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式槍枝罪處斷。

㈣、被告所犯事實欄一、㈠所示之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及事實欄一、㈡所示之非法持有非制式槍枝罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告前因施用毒品案件，經本院以106年度基簡字第666號判決判處有期徒刑3月確定，於107年1月28日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟被告固於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而構成刑法第47條第1項之累犯要件，然考量被告犯上開前案所涉施用毒品罪，本質上係自我戕害行為，與本案之犯罪類型及罪質仍屬有別，尚難遽認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，堪認本院將此節納入被告之素行，於量刑時予以審酌即為已足，爰參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。

㈥、辯護人固請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而查，具有殺傷力之槍支、子彈，屬嚴重危害社會治安之違禁物，為政府嚴令管制之物品，本案被告於事實欄一、㈠以換裝已貫通槍管之方式，使原本無從發射子彈而未具殺傷力之操作槍，成為可發射子彈而具有殺傷力之非制式手槍，已對社會治安及人民之生命身體安全構成潛在威脅；而被告於事實欄一、㈡所持有具殺傷力之槍枝及子彈數量非微，且持有時間長達5年左右，縱無證據證明被告曾持用扣案槍枝、子彈從事其他不法行為，仍已對社會治安造成嚴重潛在之危險，在客觀上尚難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈦、爰審酌被告明知非法製造具殺傷力之改造槍枝、非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安造成之潛在危害甚鉅，可能對他人之生命安全構成威脅，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝之對象，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，竟仍製造、持有本案槍彈，所為實不可取；惟無證據顯示被告曾使用上開槍枝及子彈，對社會尚未造成實際損害；另兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及犯後坦承犯行、已然悛悔之態度，併參酌其於審理時自述國中畢業、離婚、有一成年子女、經濟狀況貧困等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另參酌被告所犯罪罪名、時間間隔、責任非難重複程度，並權衡被告犯罪之罪質、整體非難評價，定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項本文分別定有明文。次按子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第38條第1項第1款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決參照）。

㈡、扣案如附表編號1至6所示之槍枝、附表編號7、8所示之送鑑所餘制式子彈99顆、3顆，均具有殺傷力，業經鑑定如前（詳如附表備註欄所示），核均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。復依被告於準備程序所述（見本院卷第135至137頁）及本案鑑定書鑑定結果（見111年度偵聲字第81號第25至31頁），足認附表編號1至6所示彈匣均附屬於各該編號之槍枝，應視為附隨於上列槍枝之從物之一，整體視為查獲之違禁物無疑，自應併於各該槍枝，而予以沒收。另扣案如附表編號9至11所示之物，被告自陳均為其所有，分別係可通用組裝、換裝於本案扣案槍枝，供本案犯罪所用之物（詳如附表備註欄所示）；至扣案如附表編號12、13所示之物，分別係被告所有、供盛裝本案扣案槍枝、子彈所用之物，亦經被告供明在卷（見本院卷第135至137頁），爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

㈢、扣案如附表編號7、8所示分別經試射之子彈50、2顆，均於鑑定時經試射試射擊發而不再具子彈之效用，依現狀均不具殺傷力，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。又其餘被告一併為警搜索扣得扣案物，既無積極證據證明供被告為本案上開犯行之用，亦非違禁物，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官李國瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　29　　日

刑事第六庭　審判長法　官　曾淑婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施又傑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜晴文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　29　　日

書記官王麒維

附錄本案論罪科刑法條全文：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表：