裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第766號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告殷國華選任辯護人陳佳俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第11732、15254號），本院判決如下：
主文殷國華犯如附表二編號１至３所示之罪，分別處如附表二編號１之３所示之宣告刑。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案如附表一編號１、１１、１２、１５、１７所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號２至１０、１３、１８、１９、２２之物，均沒收。
犯罪事實
一、殷國華明知大麻種子為公告管制進出口物品，不得運輸、進口，且大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，並為藥事法所規定之禁藥，不得非法栽種、製造、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠殷國華意圖供栽種而運輸大麻種子、私運管制物品進口之犯
意，經由網路習得種植大麻植株知識、技術，於民國104年10月下旬某日起，接續2次向國外網站購買合計約60顆大麻種子，由該網站經營者自國外以空運方式寄送入境抵臺後，再送至殷國華位於臺北市○○區○○街○巷○○號4樓之1住處，由殷國華不知情之家人收受後，經殷國華指示將上開大麻種子以委託不知情之運輸業者轉運至其前委請不知情女友 薛綉云 （由檢察官另為不起訴處分）出面向不知情之陳進發承租位於臺中市○○區○○○路○○○號4樓401室及402室，由殷國華收受，而私運管制物品進口及運輸大麻種子。
㈡殷國華取得訂購之大麻種子後，另基於意圖供製造毒品之用
而栽種大麻之犯意，以其陸續購買栽種大麻所需之電風扇、遮光罩、植栽盆、栽培土、燈具、花灑、抽風扇、水桶等器材，在上開承租之401室內佈置成溫室栽種場，而自104年11月中旬起栽種大麻植株（46株出苗長成大麻植株，惟其中
4株嗣後枯萎，僅餘42株活株）， 戴志勳 （已於105年5月22日死亡，另經檢察官為不起訴處分）得知殷國華栽種大麻後，乃與殷國華共同基於意圖製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由殷國華提供大麻種子3顆、培養土、植栽盆予戴志勳，並教授戴志勳栽種大麻植株技術，由戴志勳將上開大麻種子3顆攜至其位於臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○○弄○號2樓H202室租屋處栽種（其中1顆死亡，另2顆出苗並長成大麻植株），殷國華更以其所持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體接收戴志勳以其所持用門號0000000000號行動電話所發送大麻植株生長照片，並討論大麻植株生長狀況。
㈢殷國華基於轉讓禁藥之犯意，於105年1月底至2月農曆過
年期間某日，在其上址租屋處內，無償提供如附表一編號20之禁藥乾燥大麻葉（淨重0.4520公克）予戴志勳，供戴志勳施用。
二、嗣於105年2月28日，陳進發多日未見殷國華，且上址租屋處房租未繳、電費異常，屋內並散發異味，適上開401室租約到期，陳進發通知臺中市政府警察局清水分局偵查隊會同入內查看，於屋內發現大量大麻盆栽及栽種設備，而上址40
2室租約尚未到期，乃經向本院聲請搜索票後，由警於105年3月3日持搜索票在上址401、402室分別查扣附表編號1至10與編號11至12之物；另經警於同年5月3日持拘票至臺北市○○區○○街○巷○○號5樓之1拘提殷國華時，經殷國華之同意而對其搜索查扣附表編號13至14之物後，復經警於同日持本院核發之搜索票至高雄市○○區○○街○號與薛綉云位於臺中市○○區○○路○○○號7樓之3住處搜索，分別查扣附表編號15、16之物；復經殷國華之供述，經警於同年月10日持本院核發之搜索票前往戴志勳上址租屋處搜索查扣附表編號17至22之物，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告殷國華（下稱被告）及其辯護人對於本案證據，均同意有證據能力並得做為判斷之依據（見本院卷第55頁反面），且查：
一、被告自白之證據能力：被告並未主張其警詢、偵訊、本院訊問、準備程序、審理時之自白係遭受不正方法而得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，即得為證據。
二、卷附鑑定報告之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附衛生福利部草屯療養院105年4月6日草療鑑字第1050300536號、105年5月24日草療鑑字第1050500565號、第0000000000號鑑驗書（見警卷一第113頁正反面、第117至118頁），係司法警察機關分別依送鑑之標準作業流程，將扣案如附表一編號1、
11、15、17、20之物送請上開鑑定機關鑑定各該物品性質、成分，由該鑑定機關出具之鑑定結果；卷附草屯療養院105年8月19日草療鑑字第1050800478號鑑驗書（見本院卷第64頁），則為本院將扣案如附表一編號12、21之物送請上開鑑驗機關鑑定其內有殘留法定管制物品、毒品成分，由該機關出具之鑑定結果，且觀諸各該鑑驗書就其鑑定品項、方法及結果均有記載，形式上觀之並無缺漏，揆諸前揭說明，上開鑑驗書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
三、其餘被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
四、卷附照片之證據能力：卷附GOOGLE網頁搜索結果、外國販售大麻種子網頁翻拍照片（見警卷一第17至19頁），均是查獲被告後，由被告供述其購買大麻種子途徑後，經以靜態拍攝所取得之證據；員警搜索戴志勳租屋處照片（見警卷一第104至105頁；105年度偵字第12380號卷第18頁反面至第19頁），係員警對戴志勳實施搜索時，就現場狀況以靜態方式拍攝而成之證據；薛綉云遭查扣電腦主機內大麻植株及被告裝放大麻種子容器照片（見警卷一第33頁至第50頁反面），係員警對薛綉云實施搜索查扣該電腦主機後，對該電腦內所存錄照片檔案以靜態方式拍攝而成之證據；卷附自被告與戴志勳所持用行動電話中通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見警卷一第15至16、59至62頁），係員警查獲被告及戴志勳後，對其等持用行動電話聯繫情形以靜態方式拍攝取得之證據；卷附刑案現場照片（見10
5年度偵字第11732號卷第70至104頁），為員警持搜索票至被告上址租屋處搜索時，就現場狀況以靜態拍攝而成，均屬藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實且正確之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。
五、物證之證據能力：㈠卷附大都市房屋租賃契約書2份（見警卷一第76至77頁），
為證人陳進發提出於司法警察之物，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。
㈡附表一編號1至12、15、16之物，係員警持本院搜索票執行
搜索取得；編號13、14之物，為員警持拘票向被告拘提後，經其同意搜索取得；編號17至22之物，則係員警持搜索票向戴志勳執行搜索而得，有本院105年度聲搜字第522號、10
5年度聲搜字第940號、105年度聲搜字第974號搜索票、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（含刑案現場照片）等在卷可參（見警卷一第83至86頁、第88頁至第91頁反面、第92頁至第94頁反面、第96至98頁、第
100頁至第102頁反面；105年度偵字第11732號卷第64至
104頁），上開物品，均非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品查扣過程如前所述，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是均得作為證據。至扣案如附表一編號12之物雖未經記載於員警執行搜索後所製作之扣押物品目錄表（見警卷一第83至86頁）中，惟參諸卷附臺中市政府警察局刑案現場勘察報告及照片，該物於被告上址租屋處402室內書桌上遭查扣（見105年度偵字第11732號卷第67頁、第101頁反面、第102頁反面），確為員警持搜索票搜索取得之物，附此敘明。
貳、實體認定部分：
一、犯罪事實一㈠、㈡之犯行，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序與審理中皆坦承不諱（見105年度偵字第0000
0號卷第9頁反面至第11頁反面、第148頁反面至第150頁、第175至176、179至180、181至182頁；聲羈卷第5頁反面至第6頁；本院卷第17頁反面至第18頁反面、第53頁反面、第92頁），並有證人陳進發、薛綉云、證人即戴志勳之證述可佐（見警卷一第68至70、73至75頁；105年度偵字第11795號卷第15頁正反面、第157頁反面至度158頁；10
5年度偵字第12380號卷第3頁反面至第5頁、第31頁反面至第33頁），且有被告與共犯戴志勳持用行動電話中通訊軟體對話紀錄翻拍照片、GOOGLE網頁搜索結果、外國販售大麻種子網頁翻拍照片、證人薛綉云遭查扣電腦主機內大麻植株及被告裝放大麻種子容器翻拍照片、大都市房屋租賃契約、員警搜索戴志勳租屋處照片、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告附卷可參（見警卷一第15至16、17至19頁、第33頁至第50頁反面、第59至62、76至77、104至105頁；105年度偵字第11732號卷第64頁至第115頁反面；105年度偵字第00000號卷第18頁反面至第19頁），復有如附表一編號1至
13、15、17、18、19、22之物扣案足憑，而扣案如附表一編號1、11、15、17、22之物經鑑驗結果，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成份，編號15之物經隨機取2顆進行發芽試驗，確認具有發芽生長之能力等情，有草屯療養院105年4月6日草療鑑字第1050300536號、105年5月24日草療鑑字第0000000000、0000000000號、105年8月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可按（見警卷一第113頁正反面、第
117至118頁、本院卷第64頁、第53頁反面）。
二、犯罪事實一㈢之犯行，迭經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序與審理時皆坦認不諱（見105年度偵字第11732號卷第第175頁反面至第176頁、第180頁；本院卷第17頁反面、第53頁反面、第54、92頁），並有證人戴志勳證述可佐（見105年度偵字第12380號卷第32頁），而戴志勳遭查扣如附表一編號20之物經送檢驗，檢出第二級毒品四氫大麻酚成份，有草屯療養院105年5月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見警卷一第117頁）。
三、綜上所述，被告上開任意性自白均核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論科。
參、論罪科刑：
一、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照），是被告如犯罪事實一㈠所為，自已合於懲治走私條例第2條第1項「私運管制物品進口」及毒品危害防制條例第13條第
2項「運輸」之構成要件。而被告本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者自國外運送入境，應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。又被告運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之家人與運送人員運輸、私運管制物品大麻種子之行為，為間接正犯，仍應負正犯之責。另其以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
二、按毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。被告犯罪事實一㈡意圖供製造毒品之用，而自行栽種大麻，及交付大麻種子予戴志勳，並教授栽種技術及聯絡討論植栽生長狀況，其與戴志勳著手於大麻栽種已有出苗，並長成大麻植株，所為自屬既遂，故被告犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。而被告就其提供大麻種子等物品予戴志勳，並教授栽種技術及以電話聯絡討論大麻植株生長情形，使戴志勳得以栽種大麻種子而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、又經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，藥事法第22條定有明文。大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦屬第二級管制藥品（詳參行政院105年3月25日院臺衛字第1050012466號公告之管制藥品分級及品項），管制藥品管理條例倘無特別規定者，應適用藥事法之相關規定，是大麻屬藥事法所定之禁藥無訛；而販賣、轉讓大麻者，除分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。就販賣大麻而言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，自應適用毒品危害防制條例論科；就轉讓大麻而言，除非有毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉讓禁藥罪為後法、重法，自應適用藥事法論科。而被告犯罪事實一㈢無償提供大麻予證人戴志勳淨重未達10公克以上，是被告就此所為，應適用藥事法第83條第
1項論處。至於被告所犯轉讓禁藥罪前之持有禁藥大麻行為，依藥事法之規定並未構成犯罪，故無持有行為為其後轉讓行為吸收而不另論罪之情形，最高法院98年度台上字第5362號判決亦同此旨，附此敘明。
四、被告上開所犯私運管制物品進口罪、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪、轉讓禁藥罪，各該犯行之行為態樣互異，且彼此程度不相關連，各犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在內，故應予分論併罰。
五、被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以101年度交簡字第166號判決處有期徒刑3月確定，其後於102年3月
4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告對其本案犯行，雖於偵查及審理中均坦承不諱，然毒品危害防制條例第17條第2項規定，僅於所犯為同條例第4至
8條之罪而於偵查及審理中自白，始依該條項規定減輕其刑，而被告所犯私運管制物品進口罪、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪均非毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，另其所犯轉讓禁藥罪，既係依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，亦無從再予割裂而認定有無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑適用之餘地。
七、再被告栽種大麻之共犯戴志勳，係因被告遭查獲後供述而查緝，雖有臺灣臺中地方法院檢察署105年7月21日中檢宏道
105偵11732字第76398號函在卷可參（見本院卷第46頁），然毒品危害防制條例第17條第1項係規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者…」，而被告與共犯戴志勳所犯之罪為毒品危害防制條例第12條第2項之罪，且被告始為共犯戴志勳其栽種大麻之來源，故難認被告就其所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，因供述其共犯並查獲有同條例第17條第1項規定之適用。
八、按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形；且毒品危害防制條例第17條第2項係由行政院提案增訂，而行政院所提出修正草案總說明略謂「…又為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣、運輸毒品罪之被告於偵查及審理中均自白者，增列應減輕其刑之規定…」，然行政院所擬具於偵查及審理中自白減輕其刑之犯罪，除上開總說明所提及「製造」、「販賣」、「運輸」毒品之行為態樣外，更包含與上開行為態樣迥異之轉讓、引誘施用等毒品犯罪態樣，則修正後之法文與原行政院提案修正之理由所列並非全然相符，且增訂此一規定之主要目的係在於鼓勵被告於案件偵查、審理中均自白犯罪，使訴訟程序儘早確定而節省訴訟成本之消耗。從而，依前開說明，原增訂毒品危害防制條例第17條第2項之理由與增列內容不盡相符，且毒品危害防制條例第12條第2項之罪未能依同條例第17條第2項規定減輕其刑，與其他刑度較重及較輕之罪卻得獲減輕之機會相較，不無輕重失衡之情形，且縱使犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，而於偵查、審理中自白犯行，對於刑事訴訟程序儘早確定、訴訟資源浪費等目的之達成亦有所助益，又本案並無證據足認被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，係為將所製造毒品對外販售以求牟利之用，則對於被告所犯此罪量處最輕之有期徒刑5年，尚嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條分別予以酌量減輕。至於起訴書雖認被告栽種大麻係因經濟拮据欲藉此牟利，然被告偵查中供稱：伊沒有想要販賣，戴志勳女友有曾經說可以幫伊牽線介紹，但伊沒有太多大麻成品等語（見105年度偵字第11732號卷第149頁反面），且並無證據可資佐證被告確有欲藉栽種大麻販售牟利之意，故起訴書所認被告上開犯罪動機並非可採。至於被告所犯其他各罪，衡諸其犯罪情節與各罪之法定刑度，尚無過重之情形，是認無依刑法第59條規定酌量減輕之必要。再被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，有前述累犯加重及刑法第59條酌量減輕刑度事由存在，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
九、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知大麻、大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種或轉讓之違禁物，竟為本犯之犯行，所為並非可取，然兼衡以其犯後始終坦承犯行，且因其供述栽種大麻之共犯而查獲，及其所犯各罪之犯罪情節（包含私運進口之大麻種子數量與栽種長成植株之數量非少、轉讓大麻之數量非多）等情節，暨其除前開構成累犯前案紀錄之其他素行、高中肄業、家庭經濟狀況小康（見105年度偵字第11732號卷第8頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於犯毒品危害防制條例第4至9條、第12、13條、第14條第1、2項等罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案如附表一編號1、11、17之物，均為含第二級毒品四氫大麻酚成份之大麻植株，而附表一編號15之物則為含第二級毒品四氫大麻酚成份之大麻種子，均如前述，且上開大麻植株為被告獨自或與共犯戴志勳栽種大麻之成果，而大麻種子則係供被告栽種大麻後所餘之物，又上開大麻植株、種子均難與所含第二級毒品四氫大麻酚成份析離，應整體視為第二級毒品，是除附表一編號1、11、15、17等物鑑驗過程中取樣用罄部分外，所餘之物均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及共犯責任共通之法理，均宣告沒收銷燬。
三、扣案如附表一編號2至10、13之物，均為被告所有並供其獨自或與共犯戴志勳栽種大麻所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第89頁反面），而附表一編號18之物為被告提供予共犯戴志勳，而與之共同栽種大麻所用之物，附表一編號19、22之物則為共犯戴志勳所有，並與被告共同栽種大麻之所用之物，均經共犯戴志勳供述在卷（見105年度偵字第0000
0號卷第3頁反面、第31頁反面至第32頁反面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項及共犯責任共通之法理宣告沒收。
四、扣案如附表一編號12之物，經送驗檢出第二級毒品四氫大麻酚成份，亦見前述，而被告於本院訊問時供稱：伊有將大麻植株上摘取大麻花、葉後，直接放入遭查扣之水煙斗內施用等語（見本院卷第17頁反面），則該物應係被告栽種大麻後施用大麻所用之物，尚難認係被告本案犯罪所用之物，起訴書認被告遭查扣水煙斗為其本案犯罪所用之物，容有誤會，惟該物實係被告栽種大麻後施用大麻之器具，且其上因供被告施用大麻而沾染前述第二級毒品成份而難以析離，應整體視為第二級毒品，亦依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
五、另附表一編號14之物，係被告前藉由證人薛綉云向陳進發承租臺中市○○區○○○路○○○號4樓401室及402室之鑰匙，業據被告供承在卷（見本院卷第89頁反面），則該物並非被告所有之物，且與被告本案之犯行亦無直接關聯性，自無從予以宣告沒收。
六、扣案如附表一編號16之物，雖有儲存被告栽種大麻植株及其裝放大麻種子包裝盒照片之檔案，然該物為證人薛綉云所有之物，且證人薛綉云亦經檢察官偵查後認定並無任何犯罪嫌疑而為不起訴處分，有105年度偵字第11795、12380、15
254號不起訴處分書附卷可佐，而被告於本院訊問時供稱：伊不知道薛綉云有將大麻照片存進電腦，伊只有要薛綉云拍照傳給伊等語（見本院卷第18頁），證人薛綉云亦稱：電腦內大麻盆栽照片是伊備份到電腦，但伊不知道那是大麻等語（見105年度偵字第11795號卷第14頁反面至第15頁），堪認該些照片檔案僅是證人薛綉云於不知情，且被告所不知之情況下備份儲存之電磁資料，並非被告知情或由被告指示儲存之檔案，則附表一編號16之物即難認係供被告犯罪所用之物；此外，被告本案所犯之上開各罪亦與證人薛綉云遭查扣如附表一編號16之物並無直接關聯性，從而，該物應無從予以宣告沒收。
七、扣案如附表一編號20之物經檢出第二級毒品四氫大麻酚成份，且該物係被告本案無償轉讓予戴志勳之物，均經本院認定如前，至附表一編號21之物，經送驗檢出含第二級毒品四氫大麻酚成份，有衛生福利部草屯療養院105年8月19日草療鑑字第1050800478號鑑驗書在卷可參（見本院卷第64頁），然編號20之物為被告無償轉讓予戴志勳，編號21之物則係戴志勳個人施用大麻所用之工具等情，亦經證人戴志勳證述明確（見105年度偵字第12380號卷第3頁反面、第31頁反面至第32頁），則編號20之物即係戴志勳受被告轉讓後所持有之違禁物，編號21之物則係戴志勳施用毒品之工具，而本案依起訴書犯罪事實一所載，戴志勳僅係就被告栽種大麻之犯行有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯，並未敘及戴志勳持有或施用大麻之犯行，則上開物品即非與起訴書所認被告或戴志勳本案犯行有何關聯之物，縱該些物品檢出第二級毒品四氫大麻酚之違禁物成份，而戴志勳於本案偵查中已死亡，依修正後刑法第40條第1、2項規定觀之，亦非得於本案予以宣告沒收銷燬，而應由檢察官另為聲請單獨宣告沒收，故起訴書就附表一編號20、21之物於本案聲請並予沒收或沒收銷燬，尚難認有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項，懲治走私條例第2條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第
5款，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1段，修正後刑法第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官戰諭威法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國105年9月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條：
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
500萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────────┐│編號│物品名稱、數量│├──┼───────────────────┤│1.│大麻活株42盆（檢出第二級毒品四氫大麻酚│││）│├──┼───────────────────┤│2.│電風扇2台│├──┼───────────────────┤│3.│遮光罩1個│├──┼───────────────────┤│4.│植栽盆11個│├──┼───────────────────┤│5.│有機綜合栽培土8包│├──┼───────────────────┤│6.│有機綜合栽培土空袋1只│├──┼───────────────────┤│7.│燈具3個│├──┼───────────────────┤│8.│抽風扇1台│├──┼───────────────────┤│9.│花灑1個│├──┼───────────────────┤│10.│塑膠水桶1個│├──┼───────────────────┤│11.│乾燥大麻植株4枝（含第二級毒品四氫大麻│││酚）│├──┼───────────────────┤│12.│水煙斗1個（檢出第二級毒品四氫大麻酚成│││份）│├──┼───────────────────┤│13.│HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000│││號SIM卡1張）│├──┼───────────────────┤│14.│鑰匙3支│├──┼───────────────────┤│15.│第二級毒品大麻種子6顆（檢出第二級毒品│││四氫大麻酚，淨重0.0899公克，驗餘淨重0.│││0280公克，經鑑驗剩餘2顆）│├──┼───────────────────┤│16.│電腦主機1台│├──┼───────────────────┤│17.│大麻盆栽2盆（檢出第二級毒品四氫大麻酚│││）│├──┼───────────────────┤│18.│有機培養土1包│├──┼───────────────────┤│19.│剪刀1把│├──┼───────────────────┤│20.│乾燥大麻葉1瓶（檢出第二級毒品四氫大麻│││酚，淨重0.4520公克，驗餘淨重0.3779公克│││）│├──┼───────────────────┤│21.│水煙斗1組（檢出第二級毒品四氫大麻酚成│││份）│├──┼───────────────────┤│22.│OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000│││號SIM卡1張）│└──┴───────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼──────────┼─────────────┤│1.│犯罪事實一㈠│殷國華私運管制物品進口，累││││犯，處有期徒刑壹年。│├──┼──────────┼─────────────┤│2.│犯罪事實一㈡│殷國華共同意圖供製造毒品之││││用，而栽種大麻，累犯，處有││││期徒刑貳年拾月。│├──┼──────────┼─────────────┤│3.│犯罪事實一㈢│殷國華明知為禁藥，而轉讓，││││累犯，處有期徒刑柒月。│└──┴──────────┴─────────────┘