裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3290號刑事判決
裁判日期：民國110年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3290號上訴人即被告 林佑朋 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第40號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林佑朋販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收之。
事實
一、林佑朋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年9月13日某時許，使用如附表編號2所示之行動電話登入「Grindr」通訊軟體後，以「缺呼可幫調」之暱稱，表示欲販賣毒品之意，適新北市政府警察局新莊分局警員 何柏林 執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家與林佑朋洽詢，復以Line通訊軟體聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）6,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2公克，並相約於109年9月15日21時50分許，在臺北市萬華區水源快速道路旁之馬場町紀念公園內進行交易。嗣於同日21時55分許，林佑朋依約抵達上址後，在將上開毒品交付喬裝買家之員警何柏林時，因當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：本件在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行前即已繫屬原審，則依刑事訴訟法施行法第7條之13前段（該條文所稱各級法院，文義上含第一審法院），應適用修正前刑事訴訟法第348條規定（最高法院110年度台上字第4538號、110年度台上字第4943號判決意旨參照），且依被告林佑朋上訴書狀所載，既未特別聲明僅對於原判決之一部提起上訴，則依修正前同條第1項後段規定，視為其就原判決全部上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25770號卷（下稱偵卷）第97頁至第99頁，原審卷第60頁、第143至145頁，其於本院審理時經合法傳喚而無正當理由未到庭】，核與證人即員警何柏林於偵訊時之證述大致相符（見偵卷第117頁至第118頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警何柏林之Grindr、Line通訊軟體之對話紀錄、被告與員警現場交易之錄音譯文、員警何柏林出具之職務報告、被告所持用手機之對話紀錄翻拍照片及扣案物照片等件在卷可佐（見偵卷第33頁至第37頁、第49頁至第60頁、第63頁至第84頁、第123頁至第129頁）；另扣案如附表編號1所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1之說明欄所載，見偵卷所附該院毒品成分鑑定書），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告於偵訊時亦坦稱：當時講好甲基安非他命係2公克6,000元，但交易時伊只有給員警1.5公克，伊賺到的是數量等語（見偵卷第98頁），核與查獲時扣得之第二級毒品甲基安非他命淨重為1.5259公克之情相符。基此，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而前往約定之地點交付毒品並收取價金，惟因交易之一方為員警而旋遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度交簡字第2648號判決判處有期徒刑2月確定，於105年8月8日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然本院審酌被告前案之公共危險犯行，與本案之販賣毒品未遂犯行，兩者之犯罪型態、罪質、手法均不相同，並無何關聯性或延續性，難謂有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（亦即除無期徒刑部分依法不得加重外，僅加重最高本刑）。
四、被告已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟遭員警查獲而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告雖於本院審判中未到庭，惟其已於偵查中及原審審判中均自白上開販賣毒品未遂之犯行，且其上訴書狀亦表示坦承本件犯行，故本院寬認其於偵查及歷次審判中均有自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之，且與前開加重最高本刑部分先加後遞減之。
五、就毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑之寬典規定，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊時雖有供稱其毒品來源為綽號「 小琪 」之女子（即 李婉琪 ，見偵卷第25頁、第98頁），然經臺灣新北地方檢察署檢察官對李婉琪偵查結果，因李婉琪否認有何販賣毒品予被告之犯行，且缺乏其他補強證據足資證明被告指證李婉琪販毒之情節，爰以110年度偵字第15526號對李婉琪為不起訴處分在案，有該不起訴處分書、李婉琪之本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第41至49頁）。是依目前卷證資料，實無從認定本案被告之毒品來源即係李婉琪，揆諸前揭說明，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從據以減輕或免除其刑，附此敘明。
六、辯護人雖為被告辯稱：被告因工作無著，經濟拮据，無法繳納水電費，一時情急才為本案犯行，且被告所為係小額零星之販賣毒品，交易之對象、數量及金額甚微，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，對於社會秩序及國民健康之危害差異甚鉅，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知；況被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟漠視法令規定，貪圖利益而為販毒犯行，其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般人同情，再審酌被告本案所為依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，已無縱科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，是無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人此部分所辯尚非可採。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯行事證明確，而為有罪科刑判決，固非無見；惟原審誤未就本案論以累犯，且雖依司法院釋字第775號解釋意旨不加重其最低本刑，然除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，仍須加重最高本刑，原判決未論及此，自有未洽。被告上訴意旨略以：伊深感後悔，犯後亦都坦承犯行，並未避重就輕，且本案係販賣未遂，並未販賣成功，原審所判之刑實有過重，伊家中尚有年邁祖父要照顧，請求撤銷原判決，改判較輕之刑度，給予伊自新之機會，早日回歸家庭盡人子之責等語。查被告上訴所稱本案係販賣未遂及其犯後坦承犯行等節，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，即無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，而無從更減輕其刑，已如前述，故被告上訴意旨並無理由；然原判決既有上開未洽之處，仍無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品危害國民身心健康與社會治安之不良影響，及政府嚴格查緝毒品之禁令，率爾為本件販賣毒品未遂之犯行，誠屬不該；惟念及被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、危害程度，暨其教育程度及生活、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑定確認含有第二級毒品甲基
安非他命成分，是此部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗取樣部分既因用罄而不復存在，自毋庸再為沒收銷燬。另包裝上開毒品所使用之包裝袋1只，與所包裝之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，自應連同上開毒品併予沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號2所示之物，係供被告本案販毒犯行所用乙節
，業據被告陳明在卷（見原審卷第143頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。至扣案如附表編號3所示之物則與本案無涉，亦非違禁物，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國110年12月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官柯姿佐法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年12月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱說明備註1白色或透明晶體壹包（含包裝袋壹只）鑑定結果略以：經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前含袋毛重1.7944公克，淨重1.5259公克，鑑驗取用0.0025公克，驗餘淨重1.5234公克）。應予宣告沒收銷燬之。2行動電話壹支（含SIM卡壹張）廠牌：HTC門號：0000-000000IMEI碼：000000000000000&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000000應予宣告沒收之。3行動電話壹支（含SIM卡壹張）廠牌：華為門號：0000-000000IMEI碼：000000000000000&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;000000000000000與本案無涉，毋庸宣告沒收。