裁判字號：臺灣桃園地方法院112年簡上字第83號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第83號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李育維上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111年11月3日所為111年度壢簡字第2118號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第4654號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，而簡易判決之上訴，亦準用此一規定，同法第455條之1第3項亦有明文。本件上訴人提出之上訴書，業已載明係就原審判決「未論以累犯及未據以依法加重其刑」部分提起上訴，此有上訴書存卷可稽，公訴檢察官於本院準備程序時亦稱：本件僅就量刑部分上訴，有本院準備程序筆錄在卷可證（見本院卷，第107頁），足認本件上訴人已明示僅就原審判決之「刑」部分提起上訴，是依首揭規定，原審判決認定之犯罪事實以及沒收部分，即不在本件上訴範圍內，本院第二審合議庭乃逕以原審判決認定之犯罪事實作為判斷原審判決之「刑」部分有無不當或違法之基礎。
二、本案犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯法條暨諭知沒收之理由，均引用原審判決書（如附件）之記載。
三、本院就上訴有無理由所為判斷：
㈠、法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。又被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
㈡、本案檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實已載明被告前因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第5078號判決判處有期徒刑4月、4月，定執行刑為有期徒刑6月確定，且與其餘所犯竊盜案件經新北地方法院以105年度聲字第3520號裁定定執行刑為有期徒刑11月確定，於民國107年1月19日執畢，復於證據並所犯法條欄說明「被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請並斟酌依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表為證，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審引用最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認檢察官未及提出足以證明被告構成累犯之事實及應加重其刑事項之證明方法，亦未具體指出被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑等語，顯對於檢察官就被告構成累犯事實之實質舉證責任，作出過於狹隘之解釋，疏未考量檢察官已具體指出被告於本案構成累犯之相關刑罰執行情形，並輔以前科資料表作為佐證，非僅空泛提出前案紀錄而未予任何說明舉證，已難謂檢察官對於被告構成累犯之事實未能具體指出證明方法。
㈢、原判決就被告應否構成累犯之舉證責任判斷等程序事項，雖有尚欠周延之處，以致未能援引刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟原判決既已將被告上述足以構成累犯之刑罰執行完畢事實，列為刑法第57條之量刑因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。是以原判決就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。此觀最高法院110年度台上字第5660號刑事判決所稱如法院認為檢察官未就構成累犯事實有所主張或具體指出證明方法，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，但仍將被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，此時對被告所應負擔之罪責已予充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，應係前述無害瑕疵審查原則之具體展現，益足為證。綜上，檢察官所為指摘既無從動搖原審所諭知之量刑結論，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏聲請以簡易判決處刑，檢察官詹佳佩提起上訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官徐雍甯法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美靜中華民國112年3月31日
附件：本院111年度壢簡字第2118號刑事簡易判決書。
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決111年度壢簡字第2118號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李育維男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號（現於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第4654號），本院判決如下：
主文李育維施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘毛重合計壹點玖肆柒公克）沒收銷燬；玻璃球吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、核被告李育維所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑書固主張被告構成累犯，並請審酌是否依刑法第47條第1項、司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重其刑云云，惟本院衡酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，認檢察官就被告累犯加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，致本院無從判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰不依累犯規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒及強制戒治，猶無視法令禁制，未澈底戒絕惡習而再犯，顯見其自制力薄弱，無戒毒悔改之意，惟念及被告所犯主要係自戕身心健康，與侵害他人法益之犯罪不同，並衡酌民國104、105年間有毒品危害防制條例、公共危險、竊盜等案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨施用毒品者通常具有成癮性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質有異，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、暨警詢自述國中肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命2包(驗餘毛重合計1.947公克)，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，且無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。此外，扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有且係供施用甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官陳映妏聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年11月3日
刑事第十五庭法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
書記官魏妙軒中華民國111年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條Ⅰ施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ⅱ施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度毒偵字第4654號聲請簡易判決處刑書。
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書111年度毒偵字第4654號
被告李育維男40歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街00號（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李育維前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於民國110年10月18日停止處分執行而釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官於110年12月13日以110年度毒偵字第4608、4609號、110年度戒毒偵字第111號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度審易字第1215號判決判處有期徒刑4月，上訴後由臺灣高等法院以104年度上易字第1879號判決上訴駁回確定；再因施用毒品、公共危險案件，經新北地院以104年度交簡字第5078號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；另因竊盜案件，經新北地院以105年度審簡字第455號判決判處有期徒刑3月確定，上開4罪嗣經新北地院以105年度聲字第3520號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於107年1月19日縮短刑期執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於111年7月7日凌晨某時許，在桃園市○○區○○○路0段0號育松園商旅5006號房內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午7時26分許，為警在上址查緝通緝犯而查獲，當場扣得其所有之安非他命2包（含袋毛重1.95公克）及玻璃球吸食器1組，另採集尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告李育維於警詢及偵訊中坦承不諱，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E000-0000號）、扣案毒品送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告各1份暨現場照片在卷可稽，是被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請並斟酌依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，請依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有且供其施用犯罪所用之物，業據被告供承在卷，請宣告沒收之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣桃園地方法院中華民國111年9月28日檢察官陳映妏本件正本證明與原本無異中華民國111年10月26日書記官盧珮瑜附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
參考法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。