裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第117號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告鄭薰蘭選任辯護人林志銘律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第4786號、第5978號），本院判決如下：
主文鄭薰蘭犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年肆月。如附表一主文欄所示沒收部分併執行之。
鄭薰蘭被訴如附表二部分，無罪。
犯罪事實
一、鄭薰蘭明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿婷 」之成年女子，共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由鄭薰蘭分別於如附表一所示之聯絡時間與 梁安 輝聯繫毒品交易事宜後，鄭薰蘭及梁 安輝 即約定在如附表一所示之時間及地點見面，依如附表一所示之毒品交易過程，以如附表一所示之交易金額，販賣第一級毒品海洛因予 梁安輝 。
二、警方前獲合理情資而疑鄭薰蘭涉嫌販賣毒品，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，就其持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，嗣於民國104年10月13日經警方通知後到案說明，為警查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告鄭薰蘭犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，該傳聞證據均具備證據能力。㈡又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案對於被告持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院103年度聲監字第349號、103年度聲監續字第308號、104年度聲監續字第15號通訊監察書（見他卷第70頁至第71頁、第73頁至第74頁、第76頁至第77頁），及相關通訊監察譯文紀錄（見附表一證據欄所載之頁數）附卷可參。且被告所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。
㈢另依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該
監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院於審判期日亦踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，予其表示意見，本院認為適當作為證據。
㈣關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、實體部分：㈠訊據被告鄭薰蘭固坦承有於如附表一所示聯絡時間與證人梁
安輝通話，並於如附表一所示時間及地點，和「阿婷」一起與證人梁安輝見面等情，惟矢口否認有何與「阿婷」共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：梁安輝打電話給我以後，我就載「阿婷」去找梁安輝，見面後梁安輝問我「有沒有海洛因」，我說我不知道，結果梁安輝就自己跟「阿婷」交易了。我只是載「阿婷」去找梁安輝，並沒有販賣海洛因給梁安輝，我只承認幫助「阿婷」販賣海洛因等語。經查：
⒈被告於警詢、偵訊供稱：我於附表一所示聯絡時間有以持用
之門號0000000000號電話與證人梁安輝聯繫，且梁安輝打給我時，我就知道他要買毒品，我就再找「阿婷」一起去，由「阿婷」賣給梁安輝等語（見偵4786卷第17頁至第28頁、第48頁至第48頁反面），核與證人梁安輝於警詢及偵訊、本院審理時具結證稱：就附表一編號1部分，我是於103年11月29日晚上11時11分許，我聯繫被告要買海洛因，我們約好在「東園大飯店」前面見面，晚上11時15分時，被告打給我說她已經在飯店前面了，掛完電話後約1分鐘，我就看到被告乘坐的休旅車，我走過去，車上坐5個人，被告坐在後座中間，被告跟我說她目前身上沒有，但旁邊的朋友剛好有，當時坐在副駕駛座的一名女子就拿了1包海洛因給我，重量約
1.2公克，那名女子說要新臺幣（下同）1萬2000元，我就把身上的1萬2000元給了那名女子。就附表一編號2部分，我和被告是於103年12月25日晚上11時52分聯繫購買毒品，並約好在苗栗縣竹南鎮竹圍仔附近的OK便利商店見面，約5分鐘後我就看到被告騎機車載著1名女子到達，我問被告「東西咧？」，被告就叫我跟後面的交易，我就拿6000元給後面的那名女子，該名女子就交給我1包海洛因，重量約0.6公克，之後被告就載那名女子離開。就附表一編號3部分，我與被告於103年12月31日晚上9時8分許聯繫，約好在苗栗縣竹南鎮竹圍仔附近的OK便利商店見面，我等了約20分鐘以後，才看到被告騎機車載著跟上次一樣的女子到場，被告叫我拿錢給後座女子，我就說我身上只有5000元，後座女子就說沒關係，當下我就把5000元給那名女子，那名女子就交給我1包海洛因，重量約0.6公克。這3次交易，被告都在場，也都知道我在跟她帶來的女性朋友進行海洛因交易等語大致相符（見他卷第6頁至第7頁、第10頁至第21頁、本院卷第75頁至第84頁）。此外，亦有附表一證據欄所示之通訊監察譯文供參（見附表一證據欄所示之頁數），可認證人梁安輝上揭所述經過為真。又被告本身前有多次施用第一級毒品經本院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁至第13頁），則被告為施用海洛因，自有管道可取得海洛因，而證人梁安輝亦有施用第一級毒品海洛因之惡習，據其自承在卷（見他卷第6頁、第11頁），則證人梁安輝確有購買海洛因供己施用之必要，益徵其前揭所證為親身經歷之事項，堪可採信。
⒉被告雖以前詞置辯。惟刑法第28條之共同正犯和第30條第1
項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已當該。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院102年度台上字第3245號、105年度台上字第183號、第1017號判決意旨參照）。觀之本案卷附通訊監察譯文，可知被告與來電洽購海洛因之證人梁安輝於如附表一編號1至3所示聯絡時間以電話聯繫時，兩人均未說明見面目的為何，即約定好見面時間及地點，而據證人梁安輝證稱：我知道被告有門路找到毒品，所以要買毒品都是打電話給被告等語（見他卷第20頁、本院卷第76頁至第76頁反面、第83頁反面），被告亦供稱：梁安輝打電話給我，我知道他是要買毒品等語（見偵4786卷第48頁），堪認被告於附表一各次所示聯絡時間與證人梁安輝聯繫並約定見面，即係應允出售海洛因，再搭載「阿婷」前往與證人梁安輝見面，由「阿婷」與證人梁安輝進行交易，顯見被告對於促成證人梁安輝與「阿婷」間就附表一各次交易，具有相當關鍵及重要之決定權，並非單純轉述證人梁安輝之電話內容予「阿婷」，再由「阿婷」決定是否進行交易。揆諸前揭最高法院判決意旨，堪認被告就附表一各次所為，已屬販賣第一級毒品之構成要件行為，其行為於法律評價上應屬「阿婷」之共同正犯。被告所辯，屬卸責之詞，不予採憑。
⒊又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。茲就本案情節而論，證人梁安輝與「阿婷」素不相識，此觀證人梁安輝須透過被告始能購買海洛因乙節，即堪認定，自人性角度而為觀察，被告甘冒遭檢警查緝之風險，仍願意搭載「阿婷」前往與證人梁安輝進行交易，客觀上已無可排除被告居中利用機會而從「阿婷」處獲取好處之可能。再者，被告於本院審理時自承現無工作等語（見本院卷第88頁反面），足見被告並非富有之人，與證人梁安輝也非至親好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉販賣第一級毒品罪之必要，應認被告主觀上具有營利之意圖。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告有為如犯罪事實一所示之犯行，均堪認定，均應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈核被告就犯罪事實一所為，各係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪。其與「阿婷」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告分別因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其分別於如附表一所示之聯絡時間與證人梁安輝聯繫後，在如附表一所示之時間及地點與「阿婷」共同販賣第一級毒品海洛因予證人梁安輝，其各次行為之交易時間、地點均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性而為數罪，均應分論併罰。
⒉按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。亦即，在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第79條之1規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年1月7日第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第216號判決要旨參照）。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。另按「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯」（最高法院87年度台非字第87號、90年度台非字第298號判決意旨足參）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件（均尚未執行完畢），經本院以98年度聲字第535號裁定應執行有期徒刑4年8月（下稱甲案，刑期起算日為98年3月13日，執行期滿日為102年11月12日）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第513號判處應執行有期徒刑1年3月確定（下稱乙案，刑期起算日為102年11月13日，執行期滿日為104年2月12日），甲案、乙案接續執行，於102年6月11日假釋付保護管束，103年12月14日縮刑期滿觀護結束乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第8頁至第13頁），惟被告於102年
6月11日假釋付保護管束時，上揭甲案尚未執行完畢，自無一部分之罪已執行完畢之問題。又被告另於假釋期間故意更犯本案如附表一編號1之販賣第一級毒品罪，依上開說明，被告前揭業已期滿之假釋即有遭撤銷之可能，是為維被告之利益，被告於本案所犯之各罪，均不論以累犯，起訴書請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有誤會。至若該假釋將來未被撤銷，被告所為如附表一編號2、3之犯行構成累犯，檢察官尚得依刑法第48條、刑事訴訟法第477條規定聲請更定其刑，附此敘明。
⒊另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如犯罪事實一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有證人梁安輝1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如犯罪事實一所示販賣第一級毒品之各次犯行，均酌量減輕其刑。
⒋爰審酌被告明知海洛因係戕害他人身心健康之毒品，竟無視
國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險與「阿婷」共同販賣毒品，戕害國民身心健康與危害社會治安，惡性非小；兼考量其於本案前所犯違反毒品危害防制條例案件，均為施用第一、二級毒品罪；暨被告利用行動電話販賣毒品之手段，及其於本案各次販賣第一級毒品海洛因之次數、人數、金額、數量；並衡酌被告自承為國中畢業，目前沒有工作、家中無人需扶養之生活狀況（見本院卷第88頁反面）；復考量被告犯罪後就客觀事實部分坦承在卷，惟否認與「阿婷」共同販賣之犯後態度等一切情狀，就其所犯如犯罪事實一之犯行，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以期相當。
㈢沒收部分：
⒈按「沒收，適用裁判之時法律。」刑法第2條第2項定有明
文。「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」105年7月
1日公布施行之刑法第38條第2項、第4項定有明文。「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」105年7月1日公布施行之刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。又105年6月22日公布、同年月24日施行（依刑法施行法第10條第2項規定，本法修正條文，自公布日施行）之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國10
4年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月
1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另105年7月1日公布施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」而依毒品危害防制條例第19條第1項之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。再參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596、2521號等判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告為犯罪事實一所示各次共同販賣第一級毒品犯行所用之
未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為其所有，用以聯繫各次販賣第一級毒品所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第24頁反面），並有通訊監察譯文可佐，爰依105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，分別在其上開所犯各該罪項下諭知沒收，並依
105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告與「阿婷」共同犯如犯罪事實一所示犯行，各次犯罪所
得，詳如附表一之交易金額欄所載，惟均未扣案，且證人梁安輝證稱：如附表一所示3次交易，我都是把錢交給「阿婷」，再由「阿婷」交付海洛因給我等語（見他卷第6頁反面至第7頁、本院卷第80頁至第82頁反面），被告亦供稱：如附表一所示3次交易，都是證人梁安輝和「阿婷」在處理，「阿婷」沒有分給我等語（見偵4786卷第48頁反面至第49頁、本院卷第87頁反面）。從而，依卷內目前事證，難認「阿婷」於收受證人梁安輝購買海洛因之價金後，有將其中之價金分予被告，就被告而言，尚難遽認有何犯罪所得。又本案
3次販賣毒品所得既由真實姓名、年籍不詳之成年女子「阿婷」取得，而為其所有，此涉及對第三人財產沒收，惟卷內查無「阿婷」之真實姓名年籍，檢察官亦未提供資料供查明，致使本院無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定依職權裁定命該第3人參與沒收程序，惟基於沒收之獨立性，此部分應由檢察官嗣後查明共犯「阿婷」之真實姓名、年籍後另行起訴，或另行聲請單獨宣告沒收，附此說明。
⑶以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭薰蘭意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年2月16日下午5時41分許（起訴書誤載為18日晚上11時許），以其持用之門號0000000000號行動電話與李 美雲 使用之000-000000號公共電話聯絡交易毒品，因被告沒空而由 李美雲 留下0000000000號電話等待被告聯繫，惟當天被告及李美雲均未再聯絡碰面交易毒品。嗣於同年月18日晚上11時許，在如附表二所示之時間及地點，被告巧遇李美雲，經李美雲表明購買海洛因之意思後，兩人即依如附表二所示交易過程，被告以如附表二所示之交易金額，販賣第一級毒品海洛因予李美雲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第4674號判決參照）。
四、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人李美雲於警詢、偵訊之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李美雲以000-000000號公共電話於104年2月16日下午5時41分許聯繫之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告於警詢、偵查、審理時均堅詞否認有何販賣第一級毒品予證人李美雲之犯行，辯稱：我於104年2月16日下午5時41分許有與證人李美雲講電話，但我不知道她找我做什麼，她常常來找我、跟我聊天，她打給我當時我在忙，我想說晚點再回電話給她，但後來就沒有打了。打完電話2、3天後，我有在竹南的天堂電子遊藝場遇到證人李美雲，但我並沒有賣她海洛因等語。經查：
㈠證人李美雲於警詢、偵訊時證稱：我有於104年2月16日下
午5時41分許，以竹南鎮媽祖廟前的公共電話打電話給被告，我想要購買海洛因，但被告說她沒空，要晚上9點左右再打給我，但是當天被告沒有回我電話。過兩天以後，也就是
2月18日晚上11點，我在竹南的天堂電子遊藝場裡面不小心遇到被告，她也是去打檯子，那天她有跟1個男的一起去，我看到他們一起走進遊藝場，他們坐下來以後，我才去找被告，當時那個男的沒有在被告旁邊，我走過去問被告身上有沒有海洛因，她問我要多少，我就說拿1000元，並把錢給被告，她就叫我回我原本的位置，過了約10分鐘，她就拿了1小包海洛因大約0.01公克塞給我。我拿到海洛因以後，就先離開天堂電子遊藝場了等語（見他卷第136頁至第136頁反面、第145頁至第147頁、偵4786卷第155頁反面至第156頁、本院卷第39頁至第50頁反面）。
㈡觀之卷附104年2月16日下午5時41分之通訊監察譯文（見
他卷第149頁），可認證人李美雲確有以000-000000號公共電話聯繫被告持用之門號0000000000號行動電話，被告並應允於同日晚上9時許回撥電話給證人李美雲，惟觀之卷內相關通訊監察譯文，被告與證人李美雲於104年2月16日下午
5時41分通話聯繫後，並無其他之通訊紀錄，此亦與被告及證人李美雲供陳當日並無見面等語一致（見本院卷第25頁、第42頁），故104年2月16日下午5時41分後，被告與證人李美雲確無見面，亦無交易海洛因之情事無訛。
㈢雖證人李美雲證稱於104年2月18日晚上11時許有在天堂電
子遊藝場向被告購買海洛因等語，惟並無其他證人或相關之通訊監察譯文等證據可資佐證被告與證人李美雲確於上開時間有見面，進而為海洛因之交易。況證人李美雲亦稱：我曾和被告借錢，但是還有欠她1000到2000元等語（見本院卷第45頁反面），則被告是否會在證人李美雲仍欠錢之情況下，再出售價值1000元之海洛因予證人李美雲，亦非無疑。從而，考量前揭法條規範及最高法院判決意旨，本院認尚難僅憑證人李美雲之單一證述，遽認被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上，檢察官據以起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌（附表二）所憑之上開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，且檢察官復未能再提出適合於證明被告被訴此部分犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，而無法使本院形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、（修正後）第19條第1項，刑法第11條、（修正後）第2條第2項、第28條、第59條、第51條第5款、（修正後）第38條第2項、第4項、（修正後）第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官王瀅婷法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國105年9月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬──┬────┬──────────┬───────┬──────┬────────────┬────────┐│編│購毒│聯絡時間│交易過程│時間及地點│交易金額│證據│主文││號│者││││（新臺幣）│││├─┼──┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┼────────┤│一│梁安│103年11│由鄭薰蘭以其所持用門│①103年11月29│1萬2000元。│①被告鄭薰蘭之供述：│鄭薰蘭共同販賣第││︵│輝│月29日晚│號0000000000號行動電│日晚上11時16分││偵5978卷第29頁至第30頁、│一級毒品，處有期││起││上11時15│話與梁安輝所持門號09│許。││偵4786卷第48頁、本院卷第│徒刑拾伍年伍月。││訴││分許。│00000000號行動電話連│②苗栗縣頭份市││23頁至第25頁、第53頁反面│未扣案行動電話（││書│││絡毒品交易事宜後，鄭│信東路115號「││至第57頁、第87頁至第88頁│含門號0000000000││犯│││薰蘭搭乘不詳人士駕駛│東園大飯店」附││反面。│號SIM卡壹枚）壹││罪│││之不詳車號之休旅車於│近。││②證人梁安輝之證述：│支沒收，於全部或││事│││右列時間前往右列地點│││他卷第15頁至第16頁、他卷│一部不能沒收或不││實│││，鄭薰蘭見到梁安輝後│││第6頁反面、本院卷第75頁│宜執行沒收時，追│││││，稱「我身上沒有東西│││至第84頁。│徵其價額。││編│││，我朋友那邊剛好有」│││③通訊監察譯文：│││號│││，遂由坐在該車副駕駛│││他卷第14頁至第15頁。│││㈠│││座之「阿婷」當場向梁││││││︶│││安輝收取右列交易金額│││││││││並交付海洛因1包約1│││││││││.2公克，完成交易。│││││├─┼──┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┼────────┤│二│梁安│103年12│由鄭薰蘭以其所持用門│①103年12月25│6000元。│①被告鄭薰蘭之供述：│鄭薰蘭共同販賣第││︵│輝│月25日晚│號0000000000號行動電│日晚上11時57分││偵5978卷第30頁至第31頁、│一級毒品，處有期││起││上11時52│話與梁安輝所持門號09│許。││偵4786卷第48頁至第48頁反│徒刑拾伍年參月。││訴││分許。│00000000號行動電話連│②苗栗縣竹南鎮││面、本院卷23頁至第25頁、│未扣案行動電話（││書│││絡毒品交易事宜後，鄭│竹圍仔附近之「││第53頁反面至第57頁、第87│含門號0000000000││犯│││薰蘭騎乘不詳車號機車│OK便利超商」附││頁至第88頁反面。│號SIM卡壹枚）壹││罪│││搭載「阿婷」一同於右│近。││②證人梁安輝之證述：│支沒收，於全部或││事│││列時間、地點與梁安輝│││他卷第16頁至第17頁、他卷│一部不能沒收或不││實│││見面，梁安輝詢問鄭薰│││第6頁反面、本院卷第75頁│宜執行沒收時，追│││││蘭「東西咧？」，鄭薰│││至第84頁。│徵其價額。││編│││ 蘭回 稱：「跟後面那個│││③通訊監察譯文：│││號│││交易」，遂由「阿婷」│││他卷第16頁。│││㈡│││當場向梁安輝收取右列││││││︶│││交易金額並交付海洛因│││││││││1包約0.6公克，完成│││││││││交易。│││││├─┼──┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┼────────┤│三│梁安│103年12│由鄭薰蘭以其所持用門│①103年12月31│5000元。│①被告鄭薰蘭之供述：│鄭薰蘭共同販賣第││︵│輝│月31日晚│號0000000000號行動電│日晚上10時11分││偵5978卷第33頁、偵4786卷│一級毒品，處有期││起││上9時51│話與梁安輝所持門號09│許。││第48頁反面、本院卷第23頁│徒刑拾伍年貳月。││訴││分許。│00000000號行動電話連│②苗栗縣竹南鎮││至第25頁、第53頁反面至第│未扣案行動電話（││書│││絡毒品交易事宜後，鄭│竹圍仔附近之「││57頁、第87頁至第88頁反面│含門號0000000000││犯│││薰蘭騎乘不詳車號機車│OK便利超商」附││。│號SIM卡壹枚）壹││罪│││搭載「阿婷」一同於右│近。││②證人梁安輝之證述：│支沒收，於全部或││事│││列時間、地點與梁安輝│││他卷第19頁、他卷第7頁、│一部不能沒收或不││實│││見面，見面後，梁安輝│││本院卷第75頁至第84頁。│宜執行沒收時，追│││││對後座的「阿婷」稱「│││③通訊監察譯文：│徵其價額。││編│││我只有5000元」，「阿│││他卷第18頁。│││號│││婷」稱「沒關係」，「││││││㈢│││阿婷」當場即向梁安輝││││││︶│││收取右列交易金額並交│││││││││付海洛因1包約0.6公│││││││││克，完成交易。│││││└─┴──┴────┴──────────┴───────┴──────┴────────────┴────────┘【附表二】┌─┬───┬─────────┬─────────┬──────────┐│編│購毒者│交易過程│時間及地點│交易金額（新臺幣）││號│││││││││││├─┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│一│李美雲│鄭薰蘭於右列時間及│104年2月18日晚上│海洛因0.1公克1包，││︵││地點與李美雲偶然碰│11時許，苗栗縣竹南│1000元。││起││面，李美雲當場○○○鎮○○路○號2樓「│││訴││薰蘭表示欲購買海洛│天堂電子遊藝場」內│││書││因，鄭薰蘭旋即向李│。│││犯││美雲收取右列交易金││││罪││額後，交付海洛因1││││事││包約0.1公克，完成││││實││交易。││││││││││編││││││號││││││㈣││││││︶│││││└─┴───┴─────────┴─────────┴──────────┘