臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第74號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第74號刑事判決

裁判日期：民國111年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第74號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告張雅絜義務辯護人吳振東律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2987、3302號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年3月6日上午7時許，持用友人 吳國樑 門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在甲○○當時位於宜蘭縣○○鄉○○街00號7樓之1之居處樓下，無償轉讓價值約新臺幣（下同）5百元之甲基安非他命予乙○○1次。
二、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人乙○○於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○、辯護人於本院準備程序中已否認證人乙○○陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，證人乙○○於警詢之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查除前揭壹、一所述無證據能力部分外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告、辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第343頁），檢察官與被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均
坦認不諱（見109年度偵字第2897號卷《下稱偵A卷》第21-22頁、第26-27頁、本院卷第301-302頁、第434-436頁），核與證人乙○○於偵查中之證述大致相符（見偵A卷第33-34頁），並有被告持用行動電話門號0000000000號與證人乙○○持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、本院109年度聲監續字第93號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單各1份（見109年度偵字第3302號卷《下稱偵B卷》第36頁、第60-62頁、第85-86頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。
㈡公訴意旨雖認於上揭時地，被告當場交付甲基安非他命予證
人乙○○，乙○○亦當場交付5百元給被告，因認被告係以此方式販賣甲基安非他命予乙○○1次。然查被告雖不否認曾於前開時、地交付甲基安非他命給乙○○，然辯稱伊當場已將5百元退還給乙○○，伊係無償轉讓第二級毒品給乙○○等語（見本院卷第204頁）。依據卷附通訊監察譯文所示（見偵B卷第60-62頁），被告於109年3月6日上午7時許與證人乙○○相約見面並交付毒品後之同日8時24分許，再度與證人乙○○通話時，被告提及「我剛才拿多少錢給你」，證人乙○○回覆「5百阿」等語（見通訊監察譯文B2編號4），則被告在當日與乙○○見面時，確實有拿5百元給證人乙○○，應可認定。又參酌證人乙○○於109年4月23日在偵查中證稱：監察譯文表編號B2編號1至4，該通話内容係我跟甲○○的對話，一開始先關心她，後來才問她有無安非他命。監察譯文表中稱「我跟你喬一下啊，你有沒有」是問有沒有毒品安非他命。後來於109年3月6日7時許講完電話後，我過去她在礁溪的租屋處所，用5百元向甲○○購得毒品安非他命。我給甲○○5百元，甲○○用衛生紙包一點安非他命給我等語（見偵A卷第33-34頁）。固足認被告於109年3月6日7時許有與證人乙○○聯絡並相約見面，被告交付毒品予證人乙○○以及證人乙○○交付5百元予被告之事實，然證人乙○○在偵查中並未就被告當時為何再拿5百元給伊一事（通訊監察譯文B2編號4之對話），作任何說明。反觀被告於警詢之初至本院審理時均辯稱：通訊監察譯文B2編號4對話的意思是伊將交易毒品的價金5百元，當場還給證人乙○○等語（見偵A卷第21-22頁、第26-27頁、本院卷第301-302頁、第434-436頁）。被告上述辯解伊當場退還乙○○5百元價金等情，與卷附通訊監察譯文B2編號4之對話內容，並無扞格，其辯解並非不可採信。從而，依罪疑有利被告原則，本案應認被告已將交易價金5百元當場退還證人乙○○，是被告在該次交付毒品予乙○○後，並未實際收取價金，僅屬轉讓範疇，難謂為販賣行為。是以，本案尚無法斷認被告交付甲基安非他命給乙○○出於營利之意圖或有販賣毒品行為，而僅能論以轉讓禁藥之罪。
㈢至辯護人雖聲請傳喚證人乙○○到庭作證，然證人乙○○經本院
合法傳喚、拘提均未到庭乙節，有送達回證、拘票及報告書在卷可查，證人乙○○顯然因所在不明而無法傳喚，已符合不能調查之情形，應予駁回。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告轉讓禁藥犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然
亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為，同時有2種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院刑事大法庭109年度台大上字第1089號裁定意旨參照）。
㈡本件被告無償轉讓予證人乙○○施用之數量，並無積極證據堪
認已達毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上，且轉讓之對象非未成年人或已懷胎婦女，尚無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項應加重其刑至二分之一之規定。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈢公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，公訴意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所認定之基本社會事實同一（均為被告將毒品交予乙○○），而本院於審理中亦已諭知被告此部分所為可能涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院卷第438頁），並給予被告、辯護人陳述及答辯，已足保障被告之防禦權，自應由本院於社會基本事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條並依法審究。
㈣累犯：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於107年11月20日縮短刑期假釋出監，於107年12月6日縮刑期滿，未執行之刑視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前經有期徒刑執行完畢後猶未警惕，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，本案並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依累犯規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，其中毒品危害防制條例第17條第2項規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減輕其刑之條件而未較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告本案轉讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟參之前揭說明，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告明知禁藥甲基安非他命具有成癮性，施用後會損
害身心健康，竟恣意轉讓供他人施用，所為實屬不該。兼衡被告始終坦承犯行，本件轉讓次數1次，轉讓之對象1人等情節；再參以被告自陳高職肄業之智識程度、從事餐飲業、經濟狀況勉持，月收入約3萬5千元，離婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第438頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：至被告與乙○○聯繫所用之行動電話，係案外人吳國樑所有，並非屬被告所有等情，業據被告供述明確，並有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見偵B卷第36頁），是該行動電話既非屬犯罪行為人所有，亦無刑法第38條第3項之事由，依刑法第38條第2項之規定，即不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，由檢察官林禹宏到庭執行職務。
中華民國111年1月13日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官游皓婷法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國111年1月13日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。