裁判字號：臺灣基隆地方法院97年簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度簡上字第57號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院基隆簡易庭中華民國97年2月29日97年度基簡字第125號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：97年度撤緩偵字第4號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、乙○○係臺北市政府環境保護局清潔隊之隊員，明知在強制休假期間，須至國民旅遊卡特約商店為真實之消費，且消費項目不得為金飾商品，復須以國民旅遊卡刷卡簽帳，始得向服務機關請領強制休假旅遊補助費，竟與位於基隆市○○路○○○號1樓國民旅遊卡特約商店「國泰服飾精品店」（下稱「國泰精品店」）之負責人 黃美惠 （另案審理中）基於偽造文書及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，乙○○於如附表編號1、2「刷卡日期」欄所示之日期，先後持中國信託商業銀行核發卡號0000000000000000號之國民旅遊卡，前往「國泰精品店」購買金飾商品，並以上開國民旅遊卡刷卡消費如附表編號1、2「刷卡金額」欄所示之金額，另於如附表編號3「刷卡日期」欄所示之日期，前往「國泰精品店」，明知無實際消費，仍佯裝當日在該店消費如附表編號3「刷卡金額」欄所示之金額，並持用國民旅遊卡刷卡，黃美惠則將前開不實消費事項，連同乙○○持用國民旅遊卡之卡號等資料，分別鍵入國民旅遊卡專用刷卡機，登載於業務上作成之刷卡消費電磁紀錄，再將上開不實之電磁紀錄透過國民旅遊卡專用刷卡機上傳至發卡銀行而行使之，經發卡銀行過卡後，回傳過卡訊息，由國民旅遊卡專用刷卡機列印附授權號碼之信用卡簽帳單，製造乙○○於強制休假期間以國民旅遊卡刷卡消費之假象，而黃美惠就如附表編號3所示之該筆消費紀錄，可分得新台幣（下同）3,880元之代價。另國民旅遊卡專用刷卡機將上開內容不實之刷卡消費電磁紀錄，自動上傳至財團法人聯合信用卡處理中心建置之「公務人員強制休假補助費檢核系統」，乙○○即自行自該檢核系統下載列印記載上開不實刷卡消費紀錄之「公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」，並在該申請表上簽名確認後，交付臺北市政府環境保護局審核強制休假旅遊補助費之人事、會計人員，以此方式詐稱確依規定刷卡消費，使該等審核人員陷於錯誤，經形式審查後，誤予審核通過，而將乙○○符合規定消費，得以領取強制休假旅遊補助費之不實事項，填載於職務上所掌「臺北市政府環境保護局機關所屬公務人員符合請領強制休假補助費清冊」內，先後自國庫撥發當年度強制休假旅遊補助費予乙○○，使乙○○詐得如附表「詐領金額」欄所示之金錢，足以生損害於臺北市政府環境保護局管理核發強制休假旅遊補助費之正確性。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後予以緩起訴處分，復經撤銷緩起訴處分，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、事實認定方面上開事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱，復有93、94、95年度「公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」、「臺北市政府環境保護局機關所屬公務人員符合請領公務人員強制休假補助費清冊」、「國泰精品店」93年7月5日、95年1月2日統一發票影本各1張及交通部觀光局96年4月12日觀業字第0960008508號函在卷可憑，足認被告之自白與事實相符；至於檢察官指被告上開犯行，足以生損害於發卡銀行一節，因黃美惠將前開不實消費事項輸入國民旅遊卡專用刷卡機，再將上開不實之電磁紀錄透過國民旅遊卡專用刷卡機上傳至發卡銀行，經發卡銀行過卡後，回傳過卡訊息，由國民旅遊卡專用刷卡機列印附授權號碼之信用卡簽帳單，則就發卡銀行而言，上開過程僅表示被告曾在該店使用信用卡消費，至於該等消費行為是否符合請領強制休假旅遊補助費之規定，與發卡銀行並無關聯，且縱使上開消費紀錄符合請領補助費之要件，復經被告向所屬機關申請核發補助費，被告所屬機關亦係將補助費核發予被告，由被告自行繳付刷卡費用，非由所屬機關代被告逕向銀行支付該等消費金額，亦即發卡銀行僅於被告未按時繳付刷卡金額而受損害，換言之，發卡銀行是否受有損害，與被告之消費行為是否符合請領強制休假旅遊補助費之規定並無關聯，故被告前開犯行，僅足以生損害於所屬機關管理核發強制休假旅遊補助費之正確性，應無足以生損害於發卡銀行可言，檢察官上開所述係屬誤會。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
貳、法律適用方面
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，是被告犯罪後，法律業經修正，如涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用，經查：
（一）刑法關於準文書之規定已經修正，修正前刑法第220條規定：「紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」修正後該條規定：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」將修正前刑法第220條第3項關於電磁紀錄之定義，修正移列於刑法總則編第10條第6項，以利普遍適用於其他罪章及法令之規定（該條修正理由可資參照），而修正後刑法第10條第6項規定：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」將原電磁紀錄之定義，增列「光學或其他相類之方式所製成」之紀錄，因刑法關於電磁紀錄之定義業經修正，足認法律已有變更，即有比較適用新舊法之必要。本件黃美惠將不實消費紀錄，輸入國民旅遊卡專用刷卡機，製作不實刷卡消費之電子紀錄，係以電子製成而供電腦處理之紀錄，依據修正前、後之刑法，該等紀錄均屬於刑法所稱之準文書，換言之，修正前刑法之規定對於被告並無不利之情形。
（二）刑法第214條、第215條及第339條第1項均有罰金之規定，而刑法關於罰金刑最低額之規定復經修正，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」將該等法條所定罰金刑之上限提高10倍，及修正前刑法第33條第5款：「罰金：1元以上。」再以1比3之比例折算後，上開法條所定之罰金刑下限為新台幣3元；而依據依據95年
6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後刑法第33條第5款：「罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之。」足見前開規定罰金刑之上限雖未因刑法修正而變動，然修正後刑法所定罰金刑之下限為新台幣1,000元，因涉及法律變更，即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以舊法所定罰金刑之下限，對於被告較為有利。
（三）刑法關於共同正犯之規定，修正前第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「
2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」及「共謀共同正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照），因修正後刑法已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯及預備犯共同正犯，自屬法律已有變更，即應為新舊法之比較適用。本件被告與黃美惠間，就上開偽造文書及詐欺取財之犯行，有犯意之聯絡，且均實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正前之規定對於被告亦無不利，又此屬比較適用後之結論，原審以此結論認應逕行適用修正後刑法第28條之規定，未予比較適用新舊法，應屬誤會。
（四）修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」修正後刑法刪除該條關於連續犯之規定，因法律業經變更，即應為新舊法之比較，因被告所為3次行使業務上登載不實準文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，係分別基於概括犯意而為，依據修正前刑法第56條之規定，僅以一罪論，而因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，依據新法之規定，對於被告所為上開3次行使業務上登載不實準文書、使公務員登載不實及詐欺取財之犯行，應予分論併罰，其刑度顯較依修正前刑法第56條之規定以一罪論者為重，因此，舊法之規定對於被告並無不利。
（五）修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，因法律業已變更，即有比較新舊法之必要，本件被告為達詐領強制休假補助費之目的，而為前揭行使業務上登載不實準文書及使公務員登載不實之行為，亦即被告所為該等犯行間，互有手段、目的之牽連關係，依據修正前刑法第55條之規定，僅從一重處斷，而因修正後刑法已刪除牽連犯之規定，依據新法之規定，對於被告所為上開行為，即應予分論併罰，結果顯較依據修正前刑法第55條之規定，從一重處斷之結果為重，是認新法之規定，對於被告並非較為有利。
（六）綜上，被告行為後，刑法關於罰金刑、連續犯及牽連犯等規定業經修正，經比較之結果，均以修正前刑法之規定，對於被告較為有利，且修正前刑法關於電磁紀錄之定義及共同正犯之規定，對於被告亦無不利，依據前開刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定予以論罪科刑。
二、本件被告於如附表所示之時間，在「國泰精品店」未依請領強制休假旅遊補助費之規定消費，竟由黃美惠將不實之消費事項，輸入國民旅遊卡專用刷卡機，登載於業務上作成之刷卡消費電磁紀錄，再將上開不實之電磁紀錄透過國民旅遊卡專用刷卡機上傳至發卡銀行而行使之，該電磁紀錄應屬準文書之性質；另被告自「公務人員強制休假補助費檢核系統」下載列印記載上開不實之刷卡消費之「公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」，並在該申請表上簽名確認後，交付臺北市政府環境保護局審核強制休假旅遊補助費之人事、會計人員，以此方式詐稱確依規定刷卡消費，使該等審核人員陷於錯誤，經形式審查後，誤予審核通過，而將被告符合規定消費，得以領取補助費之不實事項，填載於職務上所掌「臺北市政府環境保護局機關所屬公務人員符合請領強制休假補助費清冊」內，使被告詐得如附表「詐領金額」欄所示之金錢，足以生損害於臺北市政府環境保護局管理核發強制休假旅遊補助費之正確性。核被告所為，係犯刑法第
216條、第215條、修正前刑法第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與黃美惠共同所為業務上登載不實準文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與黃美惠就前開行使業務上登載不實準文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告先後3次所為行使業務上登載不實準文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，時間緊接，所為分別為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。
五、被告所犯前開連續行使業務上登載不實準文書及連續使公務員登載不實罪，均係為達連續詐欺取財之目的，亦即被告所犯上開3罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從重依連續詐欺取財罪處斷。
六、原判決認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告就前開犯行，係與黃美惠基於犯意聯絡及行為分擔，亦即被告與黃美惠成立共同正犯，然原判決認被告就本件犯行，與不相干之 王朝賓 、 陳玉連 成立共同正犯，顯有違誤。（二）檢察官聲請簡易判決處刑書認被告所為係犯刑法第216條、第215條、第214條及第339條第1項之罪，惟原判決僅認被告所為係犯刑法第216條、第215條及第339條第1項等罪，未予說明被告上開犯行是否該當刑法第214條之罪，亦有未洽。（三）黃美惠將不實消費事項輸入國民旅遊卡專用刷卡機，登載於業務上作成之刷卡消費電磁紀錄，該電磁紀錄應屬準文書之性質，已如前述，然原判決漏未引用刑法關於準文書定義之條文，復有未妥。（四）被告行為後，刑法關於罰金之規定已經修正，經比較適用新舊法之規定後，以舊法之規定對於被告較為有利，依據刑法第2條第1項前段之規定，自應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就刑法第214條、第215條及第339條第1項所定罰金刑之數額提高10倍，惟原審判決漏未引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，自應予以補充，且原審判決贅引刑法施行法第1條之1之規定，應予刪除。因此，上訴人指原判決漏未論及被告涉犯刑法第214條、第220條部分，且被告非與王朝賓、陳玉連為共犯等情為有理由，復有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告為貪圖不法利益，竟與黃美惠共同為前開犯行，詐領強制休假旅遊補助費，違背國家核發強制休假旅遊補助費用以鼓勵公務人員休假旅遊之美意，所為非屬可取，惟其於偵查及本院審理中均坦承犯行，且深表悔悟，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、另按刑法第41條第1項關於易科罰金之折算標準亦經修正，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」依95年5月17日刪除，並自同年7月1日起施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」將易科罰金之折算標準提高100倍後，易科罰金之折算標準係以銀元100元以上300元以下折算1日，再經以1比3之比例折算後，即以新台幣
300元以上900元以下折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」亦即易科罰金之折算標準，係以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，因屬科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之必要，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對於被告亦無不利，自應依前開刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
九、再按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額
2分之1；次者，犯刑法第339條之罪，經宣告逾有期徒刑
1年6月之刑者，不予減刑；又依該減刑條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款及第7條分別定有明文。次按減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之（法院辦理96年減刑案件應行注意事項第16項可資參照）。本件被告所為上開犯行，犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於減刑要件，且其所犯固為刑法第339條第1項之罪，惟未經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，自不受前開減刑條例第3條不得減刑之限制，復無該減刑條例所定不予減刑之事由，故應依上開減刑條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，並依據原定標準，諭知易科罰金之折算標準。
十、再按刑法第74條關於緩刑之規定雖經修正，然犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，毋庸再為新舊法之比較適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其僅因貪圖利得，思慮未周致觸法網，且於偵查及本院審理中均坦承犯行，深表悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，故本院認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第214條、第339條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第220條第2項、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官楊皓清法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年6月18日
書記官彭筠凱附錄所犯法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
【附表】┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編號│刷卡日期│實際消費內容│刷卡金額│詐領金額│備註│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│1│93年7月5日│購買金飾│1萬3,194元│1萬6,000元│刷卡金額僅須達申請金│││││││額之0.8，即可請領全│││││││數申請金額。│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│2│94年1月14日│購買金飾│1萬3,032元│1萬6,000元│同上。│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│3│95年1月2日│無│1萬6,000元│1萬6,000元││└──┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────────┘│││││