裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第966號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第966號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李振發選任辯護人陳勁宇律師被告 許巧芸 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第1007號中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3811號、第3903號、第5246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李振發犯如附表二編號1所示之罪及其定執行刑部分，均撤銷。
李振發犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑。
其他上訴駁回（即李振發其餘有罪部分，暨許巧芸部分）。
李振發前開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴不得易科罰金部分（即如附表二編號2、4至7所示之罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。扣案如附表一編號4所示之T型扳手壹支（未貼有李振發姓名標籤者）沒收。
事實
一、李振發意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國102年1月31日11時許，攜帶其所有、客觀上足供兇
器使用之T型扳手1支（即附表一編號4扣案其中未貼有李振發姓名標籤者），前往 李秀子 址設屏東縣○○鎮○○路○○號之住宅，先以該扳手插入前開住宅大門之鑰匙孔開啟門鎖後，再侵入其內而竊得K金項鍊2條、K金戒指4枚、鑽石戒指、藍寶石戒指各1枚及南洋珠項鍊1條；嗣李振發旋持上開鑽石戒指前往 蔡振勝 所經營、址設高雄市○○區○○○路○○○號之「正益當舖」欲行變賣，惟因不知情蔡振勝僅接受典當，乃再仲介 李文慶 而由不知情李文慶以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，向李振發購得上開鑽石戒指（蔡振勝、李文慶涉案部分，均經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另為不起訴之處分在案）。
㈡於102年4月17日8時20分許，先騎乘其不知情配偶許巧芸
所有之車牌號碼：000-000號普通重型機車，併搭載許巧芸一同前往屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○弄附近之土地公廟前，再單獨行至 劉榮宗 址設屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○弄○號之住宅，以其所有攜帶在身、客觀上足供兇器使用之前開T型扳手1支撬開該住宅大門，侵入其內而竊得黃金項鍊2條，未料恰為屋內就寢之劉榮宗察覺，李振發被發現後急於逃離現場，乃奔向屋外並向自立南路方向逃離；適逢 林威賢 途經該處，聞見劉榮宗追呼「小偷」、「抓賊」等語，即加入追捕行列，其間許巧芸亦聽聞爭吵聲響，並目睹李振發遭人追趕，乃自該土地公廟前騎乘前開機車前往查看究竟， 渠等 3人並於自立南路同會一處，李振發見狀遂匆促搭坐上前開機車之後座，並要求許巧芸立刻駛離現場，而林威賢亦利用李振發甫坐上機車之際，趨前以右手緊拉李振發所斜背在身之單肩背包背帶，圖以阻止李振發逃逸，惟 林威賢嗣 仍因前開機車前行受力倒地，並遭拖行受有傷害而罷手（傷害部分未據告訴）。
㈢於102年4月中旬某日，在高雄市○○區○○街○○號前，先
以自備鑰匙開啟 利志仁 所有、車牌號碼：000-000號普通重型機車之置物箱，再竊得利志仁置放其內之國民身分證、全民健康保險卡、汽車駕駛執照各1張。
㈣於102年4月21日16時30分許，攜帶其所有、客觀上足供兇
器使用之T型扳手1支，前往高雄市○○區○○○路○○○○○號前，先利用該扳手發動 程福元 所有、車牌號碼：000-00
0號普通重型機車之電門，再騎乘離去而竊取得手；其後於
102年4月25日20時許，前開機車在高雄市○○區○○○路與山頂路之交岔路口，為警所尋獲、查扣。
㈤於102年4月27日12時許，在高雄市○○區○○路○○○巷
○號前，先以自備鑰匙撬壞 韓立文 所有、車牌號碼：000-00
0號普通重型機車之龍頭鎖，再據以發動電門後騎乘離去而竊取得手。
㈥於102年5月6日8時35分許，在高雄市○○區○○路○○○
巷內（即鳳山火車站前），先以自備鑰匙發動 楊文懿 所有、車牌號碼：000-000號普通重型機車之電門，再騎乘離去而竊取得手；其後於102年5月7日15時10分許，前開機車在屏東縣屏東市○○○路與建華三街之交岔路口，為警所尋獲、查扣。
㈦於102年4月21日11時5分許，騎乘車牌號碼：000-000號
之普通重型機車，前往 黃盤 址設屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之住宅，先徒手拿取黃盤所藏放於鐵捲門後方之備用鑰匙，再持以開啟鐵捲門後，侵入其內而竊得搭黃金錶帶之手錶2只、白K金打火機1個，未料恰為返家之黃盤所察覺，李振發乃奪門而出；適逢 盧雪娟 騎乘車牌號碼：000-000號之普通重型機車途經該處，聞見黃盤追呼「搶劫」等語，即騎乘機車加入追捕行列；詎李振發為脫免逮捕，竟反向跑至盧雪娟前，當場用力抓取盧雪娟所騎乘機車之龍頭把手，欲奪取該機車，並憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車推擠拉下，而以此達於使人難以抗拒程度之方式， 施強 暴予盧雪娟，復於奪得前開機車後，騎乘逃離現場。
二、嗣於102年5月7日3時20分許，李振發在高雄市○○區○○里○○路○○○號前，為警依法執行拘提到案，復於徵得李振發同意後，自同（7）日14時8分許起至30分許止，在其址設屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○號之居所執行搜索，當場扣得如附表一所示之物（編號7至9部分 業經發 還利志仁）；又李振發於接受警方詢問時，即於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，主動坦承上開㈠、㈣至㈥部分所載之（加重）竊盜犯行，自首而接受裁判，併帶同警方至屏東縣屏東市○○路○○○○號前，尋獲、查扣所竊得車牌號碼：000-00
0號之普通重型機車（業經發還韓立文），因而查悉全情。
三、案另經李秀子、黃盤訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告李振發部分：
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告（以下簡稱被告）李振發主張：伊於102年5月7日製作警詢筆錄前，有服用藥物及因藥癮發作前往就醫之情形，是其後製作警詢筆錄時，伊意識並非清楚等語（原審102年度訴字第1007號刑事一般卷宗一【下稱原審卷一】第79頁反面、第114頁）；其辯護人亦主張：李振發於102年5月7日警詢時所為之陳述及同日移送檢察官偵訊之陳述，暨劉榮宗、林威賢、黃盤、盧雪娟之警詢陳述，均無證據能力等語。本院判斷如下：
㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之；被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第98條、第100條之2、156條、第
158條之4分別定有明文。查被告李振發於102年5月7日警詢時所為之陳述，經原審法院勘驗該次警詢錄音光碟後，被告李振發於詢問過程中，確實呈現有精神未佳、答非所問或依稿宣讀等情狀，其間甚出現有員警明白詢以：「怎麼？怎麼？恍惚了嗎？好了？快好了，忍耐一下」等語之情節，且被告李振發最末關於竊取車牌號碼：000-000號普通重型機車部分之陳述，同有於短時間內，發生前後齟齬之顯然瑕疵存在，有原審法院103年7月29日勘驗筆錄1份（原審卷一第153至161頁反面）在卷可考。再查，被告李振發曾於
102年5月7日17時42分，因海洛因戒斷經警察人員陪同至醫院急診室就診，並於同（7）日19時15分辦理自動離院乙節，有行政院衛生署屏東醫院診斷證明書1紙（屏東縣政府警察局屏東分局00000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第114頁）附卷可佐。而被告李振發復係於102年5月7日20時6分起，始接受員警詢問，亦有屏東縣政府警察局調查筆錄1份（警卷第5至15頁）在卷可查，是被告李振發於該次警詢時，並非處於意識清晰之狀態之事實，堪以認定，核與經「疲勞訊問」相當，故其前開主張自屬有據。查本院核被告李振發斯時既已處於類似「疲勞」之狀態，而負責詢問之員警於明知此節後，猶要求其「忍耐一下」，則該次詢問顯與法定程序相違，爰審酌被告供述之任意性至關憲法上正當法律程序甚鉅，應作最大限度之維護，且於詢問當時，員警已然知悉被告李振發之精神狀態、意識均屬非佳，復無何緊急或不得已致不得不予詢問之狀況存在，主觀上具有可歸責性，為防免往後違法詢問情形再度發生，故本院於綜衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認此部分之供述，應無證據能力。又被告於該日警詢後隨即解送臺灣屏東地方法院檢察署接受偵訊，其偵訊時間已是晚上10時40分，既然其之前警詢時已非處於意識清晰之狀態仍然存在，應當認該次被告自白之供述，同無證據能力。
㈡次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉榮宗、林威賢、黃盤、盧雪娟於警詢中之陳述，均係被告李振發以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且渠等於其後均經當事人聲請傳訊到庭結證綦詳，亦查無何法律規定之傳聞例外情形，揆諸前揭說明，彼等於警詢中之陳述，俱無證據能力。
二、除前已說明部分外，本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中縱有屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形者，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，依法均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠至㈥部分：
上開事實欄一、㈠至㈥所載之犯罪事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）李振發於原審法院及本院審理時，均坦承不諱（原審法院102年度聲羈字第106號刑事一般卷宗【下稱聲羈卷】第12頁反面、原審法院卷一第79頁反面至80頁、第112頁、第153頁、第195頁反面、原審法院102年度訴字第1007號卷宗二【下稱原審卷二】第25頁反面、第79頁反面、第156頁反面；本院卷第86至87頁、第165至168頁），核與證人即同案被告許巧芸、告訴人李秀子、證人蔡振勝、李文慶、利志仁、劉榮宗、林威賢、程福元、韓立文、楊文懿各於警、偵詢或原審法院審判期日所為之證述（證人許巧芸部分：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3811號偵查卷宗【下稱偵卷一】第101至103頁、第125至127頁，原審卷一第85頁正反面、第133頁反面至134頁、第195至207頁；告訴人李秀子部分：警卷第26至31頁，偵卷一第86至87頁；證人蔡振勝部分：警卷第32至35頁，偵卷一第93至94頁；證人李文慶部分：警卷第36至39頁，偵卷一第94頁；證人利志仁部分：警卷第48至50頁；證人劉榮宗部分：偵他卷第90至91頁，原審卷二第26至28頁；證人林威賢部分：
偵他卷第93至94頁，原審卷二第157至162頁；證人程福元部分：警卷第63至64頁；證人韓立文部分：警卷第65至67頁；證人楊文懿部分：警卷第68至69頁）大致相符，並有屏東分局偵查隊偵辦李振發涉嫌搶奪、竊盜、傷害案犯罪事實一覽表、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所受理刑事案件報案三聯單、屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所受理刑事案件報案三聯單、復興醫院診斷證明書、房屋租賃契約書各1份（警卷第1至2頁、第21至25頁、第84頁、第87頁、第91頁、第92頁、第112頁、第115至116頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、寶石保證書各2份（警卷第81頁、第83頁、第85頁、第86頁，偵卷一第89頁、第90頁）、贓物認領保管單3紙（警卷第88頁、第89頁、第90頁）及屏東分局建國所偵辦住宅竊盜案監視器畫面相片2張、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊照片26張（編號1至26部分）、被害人劉榮宗住宅遭李振發竊盜財物案現場照片6張（警卷第96頁、第97至109頁，偵他卷第104至106頁）在卷可稽，另扣案有如附表一編號4（其中未貼有李振發姓名標籤者）、7至9所示之物品可資佐憑，自足認被告李振發前開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據可資補強，堪信為真實。從而，被告李振發前開事實欄一、㈠至㈥所載之犯行，均洵堪認定。
㈡事實欄一、㈦部分：
訊據被告李振發矢口否認涉有上述準強盜之犯行，辯稱：伊為了逃離現場，係趁與盧雪娟交談時，把盧雪娟所騎乘之車牌號碼：000-000號機車騎走，當時盧雪娟已經把機車停下並站在旁邊，右手也已經放開沒有在機車龍頭上，伊還有先向盧雪娟表示對不起，盧雪娟也沒有攔伊，如果伊係將盧雪娟拉下，機車可能倒下、盧雪娟會受傷，而伊也要再重新發動機車，伊未對盧雪娟施暴云云。惟查：
⒈被告李振發於102年4月21日11時5分許，騎乘車牌號碼：000
-000號之重型機車，前往告訴人黃盤址設屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之住宅，先徒手拿取告訴人黃盤所藏放於鐵捲門後方之備用鑰匙，再持以開啟鐵捲門後，侵入其內而竊得黃金錶帶之手錶2只、白K金打火機1個，然恰為返家之告訴人黃盤所察覺，被告李振發為逃離現場，乃奪門而出；適逢證人盧雪娟騎乘車牌號碼：000-000號之重型機車途經該處，聞見證人黃盤追呼「搶劫」等語，即騎乘機車加入追捕行列；及被告李振發自證人盧雪娟奪得前開機車後，即騎乘逃離現場等節，均為被告李振發所不爭執（聲羈卷第12頁反面至13頁，原審卷一第79頁反面、第81頁、第112頁、第11
4頁反面、第153頁、第162頁、第195頁反面，原審卷二第25頁反面、第79頁反面、第156頁反面，本院卷第89頁），核與告訴人即證人黃盤、證人盧雪娟各於偵查中、原審法院審理時之證述情節（證人黃盤部分：偵他卷第96至97頁，原審卷一第199頁反面至201頁；證人盧雪娟部分：偵他卷第99至100頁，原審卷一第196至199頁）大體一致，並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局102年6月4日刑醫字第0000000000號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（警卷第21至25頁，臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3903號偵查卷宗【下稱偵卷二】第40至41頁、第42頁）、屏東縣政府警察局屏東分局社皮派出所受理刑事案件報案三聯單2紙（警卷第93頁、第94頁）及告訴人黃盤遭李振發竊盜財物案現場照片1張、被害人盧雪娟重機車316-DZF號遭李振發搶奪案現場照片4張、屏東縣政府警察局現場勘察、採證照片40張（偵他卷第10
7頁、第108至109頁，偵卷二第25至34頁反面）存卷可參，是此部分之事實，堪以認定。
⒉又證人盧雪娟於偵查中證稱：伊於102年4月21日11時許，騎
乘車牌號碼：000-000號之重型機車經過社皮路，聽到有人喊搶劫，伊即跟著追趕該逃跑之人即李振發，後來伊有質問搶劫何物，李振發伸出雙手回答沒有後，就馬上拉扯伊機車，伊因有點嚇到，且李振發身材比伊高、壯，伊力量不足、搶不過，更害怕其身上帶有武器，該機車遂被李振發騎走等語（偵他卷第99至100頁）；復於原審法院審理時證稱：伊於102年4月21日騎車途經黃盤住處時，聽到有人喊搶劫，伊即騎乘機車加入追捕李振發，在還有相當距離時，李振發即反向朝伊跑來，伊當時有點嚇到，所以沒有其他動作，後來伊有向李振發質問為何要搶人家的東西，李振發可能係緊張或為逃離現場，即抓住伊所騎乘機車之龍頭把手，與伊進行拉扯，惟因李振發力道較大，伊無法搶贏，其間伊等還有身體碰撞，接著伊就被李振發以身體擠下機車，該機車並遭李振發騎走，而於整個過程中，伊都是坐在機車上，機車依然在發動，腳架也未放下，整體時間沒有很久，不到5分鐘，伊也因嚇到記不得那麼多等語（原審卷一第196至199頁），本院審酌證人盧雪娟前開關於所騎乘機車遭被告李振發搶奪之證述，前、後整體情節大致均相符合，復未有何顯著之重大矛盾、不合理情事等瑕疵存在，當足認係以事實為基礎之自然回憶結果；且證人盧雪娟係因駕車偶然途經該處，始涉入本案而與被告李振發有所交集，亦堪認其等素未相識，證人盧雪娟亦無甘冒身陷囹圄風險而為不實證述之動機與必要，所為證述自非不可採信。尤以證人盧雪娟前開所證復與證人黃盤於偵查中及原審審理時證稱：「伊在追逐李振發之過程中，有看到一名女子慢慢騎機車過去，李振發就突然把機車上的女子拉下來，並相互拉扯，後來該女子搶不過，機車就被李振發騎走了」（偵他卷第96頁）、「伊在追小偷的過程中，看到該小偷先把一位騎機車的小姐攔下來，再將該小姐拉下來，搶過機車就騎走了」（原審卷一第199頁反面至201頁）所指述之搶奪機車過程互核相符，則證人盧雪娟所為不利被告李振發之證述即屬有據可憑。又被告搶取盧雪娟機車是為了「逃離現場」一節，亦迭經被告供認在卷。職是而論，本件應係被告李振發於案發竊盜現場，其先侵入告訴人黃盤上址住處竊得搭黃金錶帶之手錶2只、白K金打火機1個後，恰為返家之黃盤所察覺，乃倉促奪門而出；適逢盧雪娟騎乘車牌號碼：000-000號之普通重型機車途經該處，聞見黃盤追呼「搶劫」，即騎乘機車加入追捕行列。而被告李振發為逃離現場，為脫免逮捕，竟反向跑至盧雪娟前，當場抓取盧雪娟所騎乘機車之龍頭把手，欲奪取該機車，俾便能順利逃離。乃憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車推擠拉下，並順利奪取該機車後，騎乘該機車逃離等情，彰彰明甚。
⒊再公訴意旨雖認被告李振發係意圖為自己不法之所有，基於
強盜之犯意，而奪取盧雪娟所騎乘之機車，係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌云云。然查，被告李振發迭次陳稱：伊搶奪盧雪娟之機車係為了逃離現場等語明確，徵之證人盧雪娟於原審法院審理時復證稱：李振發與伊搶奪機車應係要逃離現場，而伊剛好有機車等語（原審卷一第198頁反面）可資相佐，再參酌被告李振發斯時適甫侵入告訴人黃盤住宅竊盜得手，經發現被追呼為犯罪之現行犯，衡之常情，被告李振發顯係處於極力逃離現場之狀態，而機車又屬快速動力之交通工具，倘得藉之移動，顯較諸己力奔跑更有利於脫逃目的之達成，且被告李振發奪取證人盧雪娟所騎乘機車之過程係屬短暫，則被告李振發於匆促間與證人盧雪娟進行爭奪，其主觀上是否併存有為自己不法所有之意圖，顯有可疑，復難認與通常生活經驗相符。尤以檢察官亦未就此另提出積極證據以為補強，基於事實有疑、利於被告之原則，本院自應為被告李振發有利之認定。故應認被告李振發係於情急之下，單純為逃離現場、脫免逮捕，進而奪取證人盧雪娟所騎乘之機車，殊無疑義。
⒋至於被告李振發固以前詞置辯，然本院審酌證人盧雪娟既係
因聞見黃盤追呼「搶劫」之情，始騎乘機車加入追捕被告李振發之行列，衡情所騎乘之機車當係證人盧雪娟所憑藉以追趕被告李振發之重要交通工具，且斯時情狀係屬急迫，則證人盧雪娟豈有於追及被告李振發後，猶好整以暇停下機車並站立側旁之可能，尤以被告李振發係經追呼為犯罪之現行犯者，證人盧雪娟雖係主動加入追捕行列，仍足認其對於被告李振發之行為舉止具有相當之防衛準備，自亦難認證人盧雪娟於所騎乘之機車經被告李振發奪取時，係採取放任之心態而未予攔阻，是被告李振發所辯證人盧雪娟已停下機車並立於側旁、未有攔阻等節，顯與一般人之自然防衛本能反應常情有重大相悖，自無從採信。再酌以證人盧雪娟於偵查中、原審法院審裡時關於被告李振發所採取之奪取機車手段之前開證述：係被告李振發先抓住他機車龍頭把手，再以身體將他推擠拉下之情以觀，顯見被告李振發此部分所辯核屬無據。又證人盧雪娟於原審法院審理時證稱：伊腳有因此擦傷等語（原審卷一第196頁反面），雖核與其於警詢時證稱：伊沒有受傷等語（警卷第58頁）有所出入，惟證人盧雪娟就此復於原審法院審理時補充說明：伊在警詢時說沒有受傷，係因只是稍微擦傷，沒有很嚴重，所以沒有就醫，且腳受傷乃因伊坐在機車上，剛好跟機車摩擦到等語（原審卷一第196頁反面、第198頁反面）。而於本院審理中質之證人盧雪娟有關案發當時有無受傷情形，其具結後證稱：「當時與被告李振發拉扯中有受傷，是擦挫傷，是機車後座腳踏板所造成」、「因不嚴重，所以沒就醫」等語（見本院卷第140至14
1頁）。查本院審酌證人盧雪娟既自陳所受傷害係緣由於腳與所騎乘之機車摩擦，該「擦傷」之傷勢顯非鉅大，且未有就醫紀錄，則證人盧雪娟縱於警詢時證稱未受有傷害，亦非不可想像，自難以此逕認證人盧雪娟嗣於偵查中、原審及本院審理時所為不利被告李振發之證述，係非可採；更何況揆諸以證人盧雪娟前開證述所受傷害之傷勢（擦傷）、部位（腳部），適核與其遭被告李振發自所騎乘機車推擠拉下所可能出現之傷害情狀相合，是證人盧雪娟受有傷害之事實，同堪認定。 益徵 證人盧雪娟其於警詢時所稱未受有傷害乙節，係因傷勢非鉅，未就醫而未特別加以關注所致，自難逕執以指摘證人盧雪娟上開所為被告為脫離現場而奪取其機車證述之可信程度，亦至為灼然。
⒌又刑法第329條之「竊盜或搶奪，因脫免逮捕，而當場施以
強暴脅迫」所稱之「脫免逮捕」係指竊盜或搶奪著手實行中或實行終了後，為避免自己或共犯之被捕，當場對於失主或該管公務員或逮捕現行犯或追躡之第3人等，施以強暴脅迫者而言」；又刑法第329條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法因與強盜行為之客觀不法相當，始得與強盜罪同其法定刑。而所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。且於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒（最高法院102年度台上字第2286號判決意旨參照）。查本件係「被告李振發於案發竊盜現場，其先侵入告訴人黃盤上址住處行竊得手後，恰為返家之黃盤所察覺，乃倉促奪門而出；適逢盧雪娟騎乘車牌號碼：000-000號之普通重型機車途經該處，聞見黃盤追呼「搶劫」，即騎乘機車加入追捕行列；而被告李振發為逃離現場，為脫免逮捕，竟反向跑至盧雪娟前，當場用力抓取盧雪娟所騎乘機車之龍頭把手，欲奪取該機車，俾便能順利逃離。遂憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車推擠拉下，並順利奪取該機車後，騎乘該機車逃離」等情，業經本院認定如前，則被告於竊盜實行終了後，被發覺、被追呼、被追捕（其為現行犯），詎被告為脫免逮捕，為能奪取盧雪娟所騎乘機車俾便能順利逃離現場，乃對於騎乘機車追躡之盧雪娟，憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車上推擠拉下，嗣順利奪取該機車後，即騎乘該機車逃離，綜此以觀，被告前開當場實行之強暴行為，已達使證人盧雪娟難以抗拒之程度，且其行為之客觀不法已與強盜行為之客觀不法相當，殆無疑義。至於被告爭執證人盧雪娟並無受傷一節，微論證人盧雪娟與被告拉扯前開機車受有擦挫傷，已如前述。況被告為脫免逮捕，為能奪取盧雪娟所騎乘機車俾便能順利逃離現場，乃對於騎乘機車追躡之盧雪娟，憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車上推擠拉下，嗣順利奪取該機車後，即騎乘該機車逃離，被告前開當場實行之強暴行為，已達使證人盧雪娟難以抗拒之程度，亦具論在前，則縱如被告所爭執之證人盧雪娟並未受傷屬實，與被告前揭行為已該當準強盜犯行並無何影響。
⒍被告李振發又辯稱：伊對證人盧雪娟部分應僅構成搶奪罪云
云。查本件係「被告李振發於案發竊盜現場行竊得手後，為黃盤所察覺，其乃倉促奪門而出；適逢盧雪娟騎乘機車途經該處，聞見黃盤追呼「搶劫」，即騎乘機車加入追捕行列；而被告李振發為逃離現場，為脫免逮捕，竟反向跑至盧雪娟前，當場用力抓取盧雪娟所騎乘機車之龍頭把手，欲奪取該機車，俾便能順利逃離。遂憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車推擠拉下，並順利奪取該機車後，騎乘該機車逃離。則被告於竊盜實行終了後，被發覺、被追呼、被追捕（其為現行犯），詎被告為脫免逮捕，為能奪取盧雪娟所騎乘機車俾便能順利逃離現場，乃對於騎乘機車追躡之盧雪娟，憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車上推擠拉下，嗣順利奪取該機車後，即騎乘該機車逃離，被告前開當場實行之強暴行為，已達使證人盧雪娟難以抗拒之程度，且其行為之客觀不法已與強盜行為之客觀不法相當等情；且被告李振發因急於逃離現場，奪取該機車騎用，尚難認有不法所有之意圖」等情，均已具論在前，被告此部分所辯，無非係避重就輕之詞。況縱如被告李振發所辯其應構成搶奪罪，然其既對當場追捕之證人盧雪娟施暴，且其當場實行之強暴行為，已達使證人盧雪娟難以抗拒之程度，其仍同應負強盜罪行。
⒎綜上所述，被告李振發前開所辯，核屬避重就輕之詞，殊無
足取，此部分事證已臻明確，被告如事實欄一、㈦所載之犯行，同洵堪認定。
二、論罪之法律適用：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查供被告李振發事實欄一、㈠、㈡所載犯行所使用之同一T型扳手，係屬質地堅硬之鐵製器械，且鐵質部位亦屬細長、尖銳等節，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第141頁勘驗筆錄），是該T型扳手倘經持以攻擊人體，當能成傷，客觀上確對人之生命、身體、安全足以構成威脅，為具有危險性之兇器無疑；至供被告李振發犯事實欄一、㈣所載犯行所使用之T型扳手，雖未經扣案，此經被告李振發供陳在卷（原審卷一第80頁），然既得經持以發動電門，當足認係屬質地堅硬之器械，且復為工具T型扳手，衡情亦係金屬材質，揆諸前開說明，同為具有危險性之兇器，應堪認定。
㈡次按刑法第329條之準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪
將實施強暴、脅迫所導致被害人或第3人「不能抗拒」之要件予以明文，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑；又所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言；至所謂「強暴」，則指一切有形力即物理力之行使，亦非以所施之強暴手段，業使他人受有傷害為其要件（司法院大法官釋字第639號解釋、最高法院98年度台上第4658號裁判要旨、95年度台上字第5981號判決意旨參照）。且刑法第32
9條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年台上第523號判例要旨參照）。查被告李振發事實欄一、㈦為侵入住宅竊盜得手後，被發覺、被追呼、被追捕（其為現行犯），被告為脫免逮捕，為能奪取盧雪娟所騎乘機車俾便能順利逃離現場，乃對於騎乘機車追躡之盧雪娟，憑藉其身材優勢將盧雪娟自前開機車上推擠拉下，嗣順利奪取該機車後，即騎乘該機車逃離，被告前開當場實行之強暴行為，已達使盧雪娟難以抗拒之程度，亦已具論在前。
㈢是核被告李振發事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第321
條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，共
2罪；事實欄一、㈣所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；事實欄一、㈢、㈤、㈥所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，共3罪；事實欄一、㈦所為，係犯刑法第329條之準強盜罪而有刑法第321第1項第1款之情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處。又被告李振發所犯前開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣公訴意旨固認被告李振發事實欄一、㈡所為，係犯刑法第32
9條之準強盜罪，然按刑法第329條所規定之「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於難以抗拒之狀態，故施以強暴應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動，且惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當；如僅係消極之扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法內涵尚不足以與強盜罪等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪（司法院大法官釋字第639號解釋、最高法院98年度台上字第2835號判決意旨參照）。易言之，準強盜罪之成立，不但須行為人有當場之積極施暴、攻擊行為，且須其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之；亦即須行為人有施暴行於人之「主觀意思」及「客觀積極行為」，若行為人僅於他人為逮捕時，而為單純之「消極掙脫行為」，因無對逮捕者「積極」為施暴、攻擊行為，且其行為亦不足以造成被害人之心理上或生理上之被強制狀態，難謂已該當於上開準強盜罪之犯行。查本院稽諸證人林威賢於偵查中、原審法院審判期日時證稱：伊當時經過自立南路，聽到有人在喊有小偷、抓賊等語，就看到被告李振發斜背著背包從巷子裡跑出來，並跳上許巧芸所騎乘之機車，伊見狀即趨前以右手緊拉住被告李振發背包的帶子不放，後來因為該機車往前行駛，伊即順勢被牽倒在地而遭拖行，其間伊只聽到被告李振發說了快跑這句話，沒注意到被告李振發有無轉過來看伊，被告李振發也沒有反抗或是出手推、打伊等語（原審卷二第157至162頁），顯足認被告李振發並未有向證人林威賢加以積極之施暴、攻擊行為。再證人林威賢雖遭拖行受有傷害，惟斯時被告李振發既未有任何積極反抗行為，證人林威賢當非處於被告李振發之實力支配之下，其仍有自行決定鬆手與否，或何時鬆手以脫離遭拖行狀態之空間存在，自亦難認證人林威賢有何因而陷於「難以抗拒」之情形，更遑論據以牽動證人林威賢，使其遭拖行之車牌號碼：000-000號普通重型機車，本係由許巧芸所騎乘行駛，而其與被告李振發間就事實欄一、㈡所載之犯行，復經本院認定並無確切證據足資證明彼等間，有何犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係存在（詳後述），故揆諸前開說明，被告李振發事實欄一、㈡所為，要與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間。從而，公訴意旨前開所指，容有未妥，然其基本社會事實即行竊事實仍屬同一，法院自得依法變更起訴法條。㈤又公訴意旨雖認被告李振發事實欄一、㈦所為，應分別論以
刑法第321條第1項第1款（侵入告訴人黃盤住宅竊盜部分）、第328條第1項（奪取證人盧雪娟所騎乘機車部分）之罪，然查被告李振發係於侵入告訴人黃盤住宅竊盜得手後，為逃離現場、脫免逮捕，始當場對證人盧雪娟施加強暴，以奪取其所騎乘之機車作為脫逃工具，要非併存有為自己不法所有之意圖等節，業經本院認定如前，是公訴意旨就此一連串、接續之事實予以切割分論，容有未恰，惟起訴之基本社會事實係屬同一，法院同得依法變更起訴法條。
三、刑之加重及減輕：㈠查被告李振發前於95年間，因強盜、施用毒品、搶奪案件，
經臺灣高雄地方法院分別以：①95年度訴字第1436號判決處有期徒刑6年，再經本院以95年度上訴字第1284號判決上訴駁回而確定（下稱第一案）；②95年度易字第803號判決處有期徒刑5月確定（下稱第二案）；③95年度訴字第3207號判決處有期徒刑10月確定（下稱第三案），第二、三案復經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第8337號裁定減刑，並與不得減刑之第一案定應執行刑為有期徒刑6年5月確定，於101年3月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至10
1年7月4日期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（原審卷二第100至126頁，本院卷第45頁至58頁反面）在卷可考，其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡又查，被告李振發係因事實欄一、㈡、㈦所載之犯行為警偵
辦後，始經拘提到案，有臺灣屏東地方法院檢察署102年度聲拘字第23號偵查卷宗、屏東縣政府警察局屏東分局00000000000號刑案偵查卷宗各1宗隨案可考，是被告李振發於警詢時主動供承另犯有事實欄一、㈠、㈣至㈥所載之犯行，併帶同警方前往查證前，顯難認有偵查犯罪職權之員警，於斯時業已有確切之根據得合理懷疑被告李振發涉有其所自白之前開犯罪事實，則被告李振發前開所為，已合於自首之要件，使各該犯行易於發覺並節省訴訟資源，爰依刑法第62條前段規定，各減輕其刑。至事實欄一、㈢部分，本院審酌被告李振發於102年5月7日20時6分起，接受警方詢問而自白該犯罪事實前，警方業於同⑺日14時8分起，在被告李振發址設屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○號之居所執行搜索，並扣得如附表一編號7至9所示屬於證人利志仁所有之證件，有屏東縣政府警察局調查筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄各1份（警卷第5至15頁、第21至25頁）附卷可佐，則於查扣當時，警方對被告所涉事實欄一、㈢所載之犯行，應足認已有確切之根據而得生合理之懷疑，是被告李振發此部分自白，尚與「自首」有間。
㈢被告李振發事實欄一、㈠、㈣至㈥所犯，同時具有刑之加重
、減輕事由，應依法先加後減之；至其餘事實欄一、㈡、㈢、㈦部分，則僅具單一刑之加重事由，併予敘明。
四、撤銷改判部分（即附表二編號1部分）：原審就被告李振發所犯如附表二編號1部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。若違反罪刑相當原則，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決認定被告附表二編號1、2部分，均係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，雖被告就編號1部分所竊取之財物有K金項鍊2條、K金戒指4枚、鑽石戒指、藍寶石戒指各1枚及南洋珠項鍊1條，比編號2部分所竊取之財物有黃金項鍊2條為多，但附表二編號
1部分被告有自首減輕其刑之適用，且附表二編號2部分之犯罪情節及所造成損害（被告竊取後遭追捕、被害人林威賢遭拖行受傷）比附表編號1部分為重，而原審就被告所犯附表二編號2部分係判處有期徒刑1年4月，但附表二編號1部分竟判處有期徒刑1年6月，兩相比較以觀，附表二編號
1部分之科刑，顯有違罪刑相當原則，揆之前開判決意旨，自難謂無濫用裁量權之違法。被告執此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分（含定執行刑部分）予以撤銷改判。審酌被告李振發於本件犯時正值青壯，具有謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，反藉非法手段以竊取他人財產，其犯罪動機、目的亦非良善，尤以被告李振發所犯，兼以侵入他人住宅、攜帶兇器以遂其竊盜犯行，不單影響他人居住之安寧，亦對社會秩序生有相當程度之危害，兼衡被告李振發案發時以農為業、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持（警卷第3頁）、前案科刑之矯治效果等一切情狀，量處如附表二編號1所示之刑（即有期徒刑
1年2月）。扣案如附表一編號4所示之其中1支T型扳手（未貼有李振發姓名標籤者），係被告李振發所有（係伊所磨製），供伊犯事實欄一、㈠所使用，此業據被告李振發供明在卷（原審卷一第80頁、第112頁；本院卷第141頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告李振發所犯罪刑項下宣告沒收之。
五、駁回上訴部分（即如附表二編號2至7部分）：原判決就被告李振發如附表二編號2至7犯行部分，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第32
9條、第330條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李振發於本件犯行前，業有因強盜案件，經判處罪刑暨執行完畢之前案紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，猶再犯本件各罪，顯未能記取教訓、改過遷善，守法意識確有不足（按累犯部分不重覆評價），復缺乏尊重他人財產之觀念，再被告李振發於本件犯時正值青壯，具有謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，反藉非法手段以竊取他人財產，其犯罪動機、目的亦非良善，尤以被告李振發事實欄一、㈡、㈣、㈦所犯，或兼以侵入他人住宅，或兼以攜帶兇器以遂其竊盜犯行，不單影響他人居住之安寧，亦對社會秩序生有相當程度之危害，甚於事實欄一、㈦部分，所為犯行猶侵害及於財產被害人以外之第三人，影響更鉅，加以被告李振發迄未與本件被害人達成和解，以積極獲取諒解，所為確值非難；另念被告李振發除事實欄一、㈦所載與證人盧雪娟爭奪機車之部分外，均坦承犯行，態度堪可，而其中事實欄一、㈢至㈥所竊得之贓物亦經發還與各被害人，有高雄市政府警察局調查筆錄1份、贓物認領保管單
3紙（警卷第63至64頁、第88頁、第89頁、第90頁），犯行所生損害已有所減輕；兼衡被告李振發案發時以農為業、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持、前案科刑之矯治效果、被害人意見及各次犯行之具體犯罪情節等一切情狀，分別量處如附表二編號2至7所示之刑，併就得易科罰金部分（即附表二編號3部分），諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。又敘明沒收部分理由：㈠附表一編號4所示之其中1支T型扳手（未貼有李振發姓名標籤者），係被告李振發所有（係伊所磨製），供伊犯事實欄一、㈡所使用，此業據被告李振發供明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告李振發所犯罪刑項下宣告沒收之。至於另1支較粗者則是用來開機車的，與上開扣案T型扳手沒有關係等語（原審卷一第80頁、第112頁），自毋庸為沒收諭知；㈡至未扣案供被告李振發事實欄一、㈢、㈤、㈥所載犯行使用之自備鑰匙，及事實欄一、㈣所載犯行使用之T型扳手，其中事實欄一、㈤、㈥部分之自備鑰匙，業經被告李振發於案發後丟棄，此亦據被告李振發供明在卷（原審卷一第80頁）明確，而事實欄一、㈢部分之自備鑰匙及事實欄一、㈣部分之T型扳手，雖未經被告李振發同為丟棄之陳述，然自被告李振發各次犯案時起，迄至本院辯論終結時止，業已逾2年8個月，復查無積極證據足認前開物品尚屬存在，應認已然滅失、不復存在，爰不宣告沒收；㈢又其餘附表一編號1至3、4（貼有李振發姓名標籤者）、5、6、10至13所示之扣案物，顯均與被告李振發本件所犯各罪未有關連，本院同無從併為沒收宣告之諭知。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決就竊盜部分量刑過重，並否認有準強盜罪之犯行，均為無理由，應予駁回。
六、定執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。本院就被告不得易科罰金部分（即撤銷改判附表二編號1部分、駁回上訴附表二編號2至7部分），綜合判斷刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第329條、第330條第1項之規範目的（維護私人財產權益、居住安寧、人身安全及社會秩序等）、被告李振發各行為彼此間之關連性（均為圖己之不法利益，且除事實欄一、㈠部分係於102年1月底所犯外，其餘犯罪事實均係集中於102年4、5月間）、被告李振發人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（業有因強盜案件，經判決處刑之前科紀錄，遵法觀念薄弱）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（主要侵害私人財產法益，亦兼及生命、身體法益及住宅安寧不受干擾之自由法益）、社會對被告李振發所犯各罪之處罰之期待等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，再兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則。爰定應執行刑如主文第4項所示。
乙、被告許巧芸部分（即無罪部分）：
壹、公訴意旨略以：被告許巧芸、李振發共同意圖為自己不法之所有，於102年4月17日8時20分許，先由被告許巧芸騎乘前開車牌號碼：000-000號普通重型機車，搭載李振發前往劉榮宗址設屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○弄○號住宅前，並經被告許巧芸負責在外把風、接應，再由李振發單獨持其所有、客觀上足供兇器使用之T型扳手1支撬開該住宅大門後，侵入其內而竊得黃金項鍊2條；其間未料恰為同在屋內就寢之劉榮宗所察覺，李振發乃旋逃離屋外，並跳上被告許巧芸所騎乘之前開機車逃離現場；適逢林威賢途經該處，聞見劉榮宗追呼「小偷」、「抓賊」等語，即加入追捕行列，並自後方拉扯李振發衣服以阻止其等逃逸，詎被告許巧芸、李振發為脫免逮捕，被告許巧芸竟以加速行駛所騎乘機車之方式，將林威賢拖行在地約10公尺而施以強暴，使林威賢受有四肢外傷之傷害，致其難以抗拒、放手作罷。因認被告許巧芸涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，並應論以共同正犯云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜上，本件被告許巧芸既經本院認定無罪（詳後述），則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。
肆、公訴意旨認被告許巧芸涉犯上開罪嫌，無非係以被告許巧芸之供述、證人即同案被告李振發、證人劉榮宗、林威賢之證述、屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所受理刑事案件報案三聯單、復興醫院診斷證明書、屏東縣政府警察局屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄各1份、屏東分局建國所偵辦住宅竊盜案監視器畫面相片2張、被害人劉榮宗住宅遭李振發竊盜財物案現場照片6張、竊案現場等相片30張及附表一編號3、4、7至
9所示之扣案物等證據資料，為其主要論據。惟訊據被告許巧芸堅詞否認涉有上述共同準強盜之犯行，經查：
一、被告許巧芸於警詢時辯稱：伊於102年4月17日會前往自立南路157巷附近，係因李振發說要找朋友借錢，才由李振發騎乘前揭機車搭載伊一同前去，之後伊即在土地公廟前等待，但不知道李振發實際上係帶著T型扳手去劉榮宗住宅行竊，也未為其把風；至伊後來雖有騎乘前揭機車搭載李振發離開現場，不過因李振發本身有重量，所以不知道有人將其拉住，也未聽到喝令停車的聲音，加以李振發叫伊不要理會，伊才會未停車仍加足油門逃逸等語（偵卷一第101至103頁）；其於偵查中辯稱：102年4月17日是李振發載伊去到自立南路的，李振發要伊在土地公廟等待，並說要去找朋友借錢，沒有表示去偷東西，伊也是事後才知道李振發帶著T型扳手去行竊，而於等待期間伊聽到爭吵聲，李振發也未向伊該處跑去，伊才會騎車過去載他，之後李振發搭上前揭機車時，因為李振發有重量，也督促伊快點騎，所以不知道有人在抓或遭拖行，李振發當時就說是跟朋友吵架，不要予以理會等語（偵卷一第125至127頁）；而於原審法院準備程序期日辯稱：伊事先不知道李振發是要去竊盜，李振發是向伊說要去跟朋友借錢，並騎車載伊到土地公廟等待，之後伊聽到聲音也慌了，雖然有看到有人往大馬路方向去追李振發，但不清楚是否係李振發與人發生爭執，所以就從土地公廟騎車過去接應，而伊當時有頓一下，但李振發跳上機車時，即叫伊不要管、趕快走，因此也沒注意到該時後面有無人在；事後騎出去，李振發才告訴伊係去闖空門等語（原審卷一第85頁及其反面），復於原審法院審判期日以證人身分出庭具作結證時，就同案被告李振發之竊盜、脫逃情節亦證述：10
2年4月17日是李振發騎車載伊到自立南路的，說是要去向朋友借錢作為生活費，且因李振發說很快就會出來、不確定會否借到款項，伊也不好意思，才沒有跟去，反而係在土地公廟前等待，之後伊聽到聲音、看見李振發遭人追趕跑出來，當下即反應可能係因李振發與人起爭執、打架，所以想說先把李振發帶離現場，才騎車過去接他，而李振發跳上伊車後，即要伊不要往後看，並表示趕快騎就對了，該期間伊也未有感覺後方有人在拉扯李振發或摔倒等情等語（原審卷一第201頁反面至204頁），茲審酌被告許巧芸歷次所辯關於隨同證人李振發前往證人劉榮宗住宅附近之緣由、等待地點、證人李振發逃跑過程、其之所以驅車前往搭載證人李振發之考量及未能察覺後方追捕來人即證人林威賢之原因等情節，均屬一貫，亦與一般人突臨不明追捕事故，己身或至親俱有先期脫離現場以求自保之常情相合，則被告許巧芸前開所辯尚非顯然無稽，復核與證人李振發於警詢時證稱：許巧芸不知伊前往屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○弄○號住宅行竊，伊係向許巧芸說要跟人家借錢，之後許巧芸會騎車載伊，是因伊從該巷口跑出來，許巧芸以為伊跟別人怎麼樣等語（警卷第9至10頁）、於原審法院審判期日時結證稱：伊因生活拮据，就向許巧芸說要向別人借錢，才會搭載許巧芸前往劉榮宗住處附近，並要其在土地公廟等候，蓋伊與許巧芸甫結婚不久，不想讓許巧芸知道伊因前開原因去行竊，而伊停於土地公廟時，也有先要許巧芸先回去，所以伊犯行遭發現時，係直接跑向大馬路，而非向許巧芸跑去，是之後伊等騎乘前揭機車至自立南路，經許巧芸察覺有人追趕並予以質問，伊才說係進去偷東西等語（原審卷一第205頁反面至207頁）大體相合，甚至於證人劉榮宗亦曾於原審法院審判期日時證稱：伊追捕李振發時，沒有聽到其有喊叫何人前來接應等語（原審卷二第28頁），益徵被告許巧芸前詞所辯係屬有據。再查，本件係證人林威賢利用李振發甫匆促坐上前揭機車後座之際，趨前以右手緊拉李振發所斜背在身之單肩背包背帶，圖以阻止逃逸無蹤，並因而受力倒地、遭拖行受有傷害等情，已如前述，故被告許巧芸於騎乘前揭機車前行時，該機車同時受有1個來自證人林威賢之反向拉扯之力道存在之情，應堪認定。惟本院審酌證人李振發既係匆促間搭坐於機車後座，其因奔跑暨本身重量所施加予機車之壓力、衝擊，當屬劇烈，而該時被告許巧芸復係處於急切駛離現場之狀態，則縱被告許巧芸未能即時察覺機車因證人林威賢拉扯被告李振發或證人林威賢遭拖行，而致生有較諸以往正常行駛時歧異之遲滯感，亦非不可想像，尤以證人林威賢亦於原審法院審理時證稱：伊在摔倒時，均未向許巧芸、李振發為如此表示，而伊拉住李振發背包時，其等也都沒有回頭查看等語（原審卷二第160頁）明確，故被告許巧芸所辯亦難認與一般生活經驗法則有違。從而，被告許巧芸前開所辯，自非不可採信。至證人李振發與被告許巧芸固具配偶關係，有證人李振發之國民身分證影本1份（警卷第80頁）在卷可參，因而，或可謂證人李振發前開證述非無迴護被告許巧芸之可能，然按認定事實應依證據認定之，而經本院核閱全卷，尚查無何足資認定證人李振發確有虛偽證述之具體證據存在，自不得逕以其等間之特別身分關係，即拒卻證人李振發前開有利被告許巧芸之證述，而不予憑信。
二、又綜衡㈠被告許巧芸於原審法院準備程序時所稱：伊原先係於土地公廟等待，之後看到有人往大馬路方向去追李振發，就從土地公廟騎車過去接應（原審卷一第85頁及其反面）；㈡證人劉榮宗於原審法院審判期日時證稱：伊追出來時，發現許巧芸係從土地公廟的方向騎過來等語（原審卷二第26頁反面）；㈢證人林威賢於原審法院審判期日時證稱：伊追李振發時，係在自立南路上，剛好在一間補習班前面，而該時許巧芸已經在該處等了，不過伊沒辦法確定許巧芸係一開始就在該處相等，還是後來才從別的地方出現在該處等語（原審卷二第160至161頁反面）等情以觀，當堪認定被告許巧芸係於聞見證人李振發經人追捕後，始從土地公廟駛出，要非自始停等於自立南路上以為接應。蓋因倘被告許巧芸確與證人李振發於事前就竊盜乙情，已有犯意聯絡，並負責分擔把風、接應之工作，衡情被告許巧芸應會立於得隨時清楚證人李振發動向之處所，乃至於先行擇定接應地點，俾於證人李振發竊盜犯行暴露後，其等得於第一時間相互會合，以利被告許巧芸得順利搭載逃離現場方是，豈有反未加策劃而使證人李振發輕易陷於遭逮捕之高度風險之可能？更遑論證人李振發亦非逕向土地公廟前去，俾與被告許巧芸會合、以儘速脫免逮捕。故被告許巧芸得否認係證人李振發準強盜犯行之共同正犯，已非無疑；另稽諸被告許巧芸曾於原審法院審判期日時，以證人身分證稱：伊後來知道李振發是去闖空門覺得很生氣，不想受牽連，就把他丟在一個死巷子裡等語（原審卷一第204頁及其反面）；證人李振發於原審法院審判期日時證稱：許巧芸知道伊是去偷東西後有罵伊，並於騎到一條巷子就要伊自己下車等語（原審卷一第207頁）；及證人林威賢於警詢、原審法院審判期日時證稱：伊經拖行而罷手後，隨即改騎乘機車前往追捕，但伊追到屏東縣屏東市○○○路附近之東隆宮時，剛好那巷子是死巷，李振發即跳下所騎乘之機車，翻牆逃走等語（警卷第46頁，原審卷一第15
8頁反面至159頁、第162頁），是被告許巧芸尚非始終搭載證人李振發以擺脫證人林威賢之追捕乙情，亦堪認定。本院再審酌被告許巧芸倘與證人李振發就其準強盜犯行，具有共同正犯之關係，則其既已騎乘前開機車搭載證人李振發遠離自立南路之案發現場，若持續予以駕車逃逸，其等均得脫逃成功之可能性本就極高，應無再於半途分離之必要，蓋此顯然會大幅提高步行之證人李振發遭逮捕之風險。從而，被告許巧芸自搭載證人李振發離開，至與證人李振發分離間之行為歷程，核與通常犯罪2人以上併採取1人行竊、1人把風、接應之犯罪模式（諸如先期擇定接應地點、於利用動力車輛作為脫逃工具時，共犯間始終憑藉以為逃離等），亦有所相異。則被告許巧芸雖經證人李振發載同前往證人劉榮宗住處附近即土地公廟前，並於證人李振發經他人追捕時，騎乘前開機車前往相載，以離去現場，固不無涉有共同準強盜犯行之嫌疑，惟既難排除被告許巧芸所辯情節之真實性，基於事實有疑、利於被告之原則，本院自仍應為被告許巧芸有利之認定。
伍、綜上所述，被告許巧芸前開所辯，尚非全然不可採信，而檢察官所舉之證據復未達於一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告許巧芸共同犯有刑法第329條之準強盜罪有罪認定之確切心證，基於「罪疑惟輕」之證據法則，自不得遽認被告許巧芸有公訴意旨所指訴之前開犯行。
陸、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告許巧芸與其夫李振發共犯竊盜（起訴準強盜）部分無罪，係以共同被告即其夫李振發之證述為據。惟查：按把風者，並未參與構成要件行為之實行，而係基於共同犯罪之意思，由他人實行構成要件之行為，渠等之間共同犯罪之意思，僅存在於渠等腦內之主觀認知，原無從以觀察、解析行為人腦內主觀方式加以證明，自應依當時客觀存在之各項情狀、狀態、渠等間之互動、供述及辯解等間接事證，詳加研析，始能據以判斷認定渠等間當時共同犯罪意思之有無。否則，涉及主觀有無共同犯罪意思認知之把風行為，並無實行構成要件行為，檢察官豈非無盡舉證責任加以證明之可能，則類如把風者等共謀共同正犯應予處罰之理論，豈不悉遭審理法院之證據法則實質廢除。本件被告許巧芸與共同被告李振發係夫妻，2人關係極為密切，且2人均有多次毒品及竊盜前科，有本署刑案資料查詢紀錄表在卷可稽，二人無固定工作，經濟狀況必然欠佳，準此，則難謂渠二人無共同竊盜之動機，而被告之夫李振發所為之證詞亦有刻意迴護被告許巧芸之虞，其所言證述在本案之證據價值即屬不高，不應輕信，已顯而易見，原審判決遽以共同被告李振發證述為被告無罪之理由，實難令人信服。再者，共同犯罪之經濟實效，所應考量者絕非僅在於下手實施者與把風者之距離遠近，舉凡犯罪的便利性、隱蔽性及逃逸的方便性等因素，對犯罪者均同等重要，如何容易達成犯罪，則需綜合犯罪地點之地形、地物及行走動線等情況而為取捨，而竊盜之犯罪尤重其實施之隱密性，本件被告選擇在案發地點附近等候，無非係欲掩人耳目，避免2人一同實施犯罪過於暴露，甚或被告如在巷口等候，更易於接應、逃逸，此觀被告見其夫李振發被被害人 劉宗榮 在後呼喊「小偷」及追趕時，乃急忙騎乘機車上前接應，接走李振發致路人林威賢失手，無法逮捕李振發一節可明，顯見被告係在案發地點停車處等待，為李振發行竊時之把風並兼有接應之意至明。又被告執意辯稱：李振發稱是要向友人借錢，伊不知李振發要偷竊云云，然李振發既是要向友人借錢，應於出發前，與友人聯繫？約定何時前往？李振發均未為之，許巧芸竟未加以聞問，亦不生疑惑，與常理不符，且李振發若真要向友人借錢，何以不單獨前往，參酌被告犯本案後，再於同年月23日9時，與李振發共騎其竊得之機車，前往高雄市○○區○○街○○號，由李振發下車行竊財物，被告仍為相同之辯解，此可參臺灣高雄地方法院檢察署102年偵字第13821號案卷，足見被告與李振發共同行竊之模式，由被告在車上把風，李振發下手行竊，若行跡敗露，則由李振發一人承擔罪責。原審以被告之夫李振發之證述，採信被告之辯解，實有違經驗法則。原判決認事用法尚嫌未恰，故請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。經查：
㈠本件依公訴意旨所舉之上述證據，僅能證明被告許巧芸於10
2年4月17日8時20分許，騎乘前開車牌號碼：000-000號普通重型機車，搭載李振發前往屏東市○○○路附近，嗣李振發侵入劉榮宗址設屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○弄○號住宅內行竊；其間為在屋內之劉榮宗所察覺，李振發乃逃離屋外，並跳上被告許巧芸所騎乘之前開機車逃離現場；適逢林威賢途經該處，聞見劉榮宗追呼「小偷」、「抓賊」等語，即加入追捕行列，並自後方拉扯李振發衣服以阻止其等逃逸之事實，然無法證明被告有共同準強盜之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。另檢察官聲請調閱被告李振發、許巧芸等2人於涉案前共騎機車到案發現場之監視器光碟，欲證明彼等2人應有犯意聯絡一節。經本院向屏東縣政府警察局屏東分局調取結果，其函覆稱：「當日只有在屏東市○○路○段與建民路口調閱到當時被告李振發、許巧芸等2人騎駛重機車XLI－773號之逃逸畫面，當日並未有調閱到被告李振發、許巧芸等2人到案發現場之相關監視器畫面」等情，有該分局104年12月25日屏警分偵字第00000000000號函及 關志剛 警員所出具之職務報告書1份在卷足憑（見本院卷第106至107頁），故此部分亦難作為被告許巧芸不利之證據。
㈡按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之共同準強盜犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
柒、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
捌、原審因而認被告許巧芸犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第
2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
被告李振發部分：普通竊盜罪及加重竊盜罪不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告許巧芸部分：被告許巧芸不得上訴。檢察官對於無罪部分上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年1月28日
書記官戴育婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第1款、第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表一┌──┬───────┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼───────────┤│1│玉鐲│1只││├──┼───────┼──┼───────────┤│2│金屬手鐲│12只││├──┼───────┼──┼───────────┤│3│房屋租賃契約書│1本││├──┼───────┼──┼───────────┤│4│T型扳手│2支│其中1支較為細、長，未│││││貼有李振發姓名標籤者│├──┼───────┼──┼───────────┤│5│破壞扳手│2支││├──┼───────┼──┼───────────┤│6│活動扳手│1支││├──┼───────┼──┼───────────┤│7│國民身分證│1張│利志仁所有（業經發還）│├──┼───────┼──┼───────────┤│8│汽車駕駛執照│1張│利志仁所有（業經發還）│├──┼───────┼──┼───────────┤│9│全民健康保險卡│1張│利志仁所有（業經發還）│├──┼───────┼──┼───────────┤│10│玉質觀音項鍊│1條││├──┼───────┼──┼───────────┤│11│ 玉珮 項鍊│2條││├──┼───────┼──┼───────────┤│12│玉珮│2塊││├──┼───────┼──┼───────────┤│13│ROLLEI數位相機│1台││└──┴───────┴──┴───────────┘附表二┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│事實欄㈠部分│李振發犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，累犯，處││││有期徒刑壹年貳月。扣案T型扳手壹支（未貼有││││李振發姓名標籤者）沒收之。（撤銷改判）│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│事實欄㈡部分│李振發犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，累犯，處││││有期徒刑壹年肆月。扣案T型扳手壹支（未貼有││││李振發姓名標籤者）沒收之。（駁回上訴）│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│事實欄㈢部分│李振發犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││（駁回上訴）│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│事實欄㈣部分│李振發犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾││││月。（駁回上訴）│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│事實欄㈤部分│李振發犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。││││（駁回上訴）│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│事實欄㈥部分│李振發犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。││││（駁回上訴）│├──┼───────┼─────────────────────┤│7│事實欄㈦部分│李振發犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一││││項第一款情形，累犯，處有期徒刑捌年。││││（駁回上訴）│└──┴───────┴─────────────────────┘