臺灣高雄地方法院 95 年度簡上字第 81 號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院 95 年簡上字第 81 號民事判決

裁判日期：民國 96 年 09 月 28 日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第81號上訴人丙○○訴訟代理人許龍升律師
吳春生律師被上訴人乙○○訴訟代理人許銘春律師
張文雪律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國95年2 月23日本院旗山簡易庭94年度旗簡字第113 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴坐落高雄縣○○鎮○○段第1132號土地（下稱系爭土地）為其所有，因其前手童斗耀前於民國48年間，同意其父即上訴人祖父童昌於系爭土地上興建房屋，52年分家時，自上開房屋中央平均分為2 部分，上訴人取得如附圖1 所示A 部分房屋，遂與其就上開房屋坐落之系爭土地存有使用借貸關係，惟上訴人已另在伊所有坐落同段第1131之1 號土地，興建門牌號碼為高雄縣○○鎮○○街16之
1 號之房屋，並於93年9 月下旬遷入居住，上訴人繼承取得之如附圖1 所示A 部分房屋，使用系爭土地之目的已達，其得終止與上訴人就如附圖1 所示A 部分房屋所坐落土地之使用借貸關係，並依借用物返還請求權、所有物妨害除去請求權、所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆屋還地。⑵上訴人未經其同意，於60幾年間，另在系爭土地上增建如附圖1 所示B 部分房屋，且不顧其阻止，於93年8 月間就如附圖1 所示A 、B 房屋加以翻修、改建，復於同年9 月間鋪設如附圖2 所示D 部分水泥地等地上物，依所有物妨害除去請求權、所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除該部分增建房屋、水泥地，返還該增建房屋、水泥地所坐落之系爭土地。⑶其曾委律師於93年10月19日對上訴人寄發存證信函，表示終止如附圖1 所示A 部分房屋坐落系爭土地之使用借貸關係，並請上訴人於同年10月31日前將上開房屋拆除，該存證信函於同年10月22日送達上訴人，而如附圖1 所示
B 部分房屋係上訴人無權占有系爭土地增建，其均得依不當得利之法律關係，請求被告給付各自上開拆除期限翌日起、起訴前5 年起，至拆除返還各該土地之日止，相當於使用土地租金之不當得利。並聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖1 所示A 部分面積136.64平方公尺房屋、B 部分面積
89.87 平方公尺房屋及如附圖2 所示Ｄ部分面積35.10 平方公尺水泥地面拆除，將上開房屋及水泥地面所坐落之系爭土地返還被上訴人；㈡上訴人應自93年11月1 日起至返還如附圖1 所示A 部分房屋所坐落土地之日止，按月給付被上訴人
167 元；㈢上訴人應自89年1 月1 日起至返還如附圖1 所示
B 部分房屋坐落土地之日止，按月給付被上訴人110 元。
二、上訴人抗辯：⑴如附圖1 所示B 部分房屋，亦在上開使用借貸範圍內，又伊迄今仍使用如附圖1 所示A 、B 部分房屋，並未荒廢或遷離不使用，借貸目的尚未達成。且伊取得如附圖1 所示A 、B 部分房屋之時間，均早於被上訴人取得系爭土地所有權之68年11月6 日，被上訴人不得依不當得利之法律關係，請求伊給付不當得利。⑵童昌在60年11月25日去世前，即以祖堂為中心分，將系爭土地分歸兩造所有，且由兩造分別占有以祖堂為中心之系爭土地及房屋使用，當時系爭土地仍登記在童斗耀名下，為迴避贈與稅，才以假買賣方式於68年8 月30日，移轉登記於訴外人丁○○名下，並隨即於同年11月6 日，再以假買賣方式移轉登記於被上訴人名下，事實上如附圖1 所示A 、B 部分房屋所坐落土地，係由童昌分歸伊所有，被上訴人取得系爭土地所有權後，竟不顧童昌意旨，迫於無奈，伊始於69年11月26日，與被上訴人訂立買賣契約，向其購買含如附圖1 所示A 、B 部分房屋坐落之系爭土地，該契約之效力仍存在，伊既已購得部分土地，則除依上開使用借貸關係外，亦得本於買賣契約之法律關係，繼續占有使用如附圖1 所示A 、B 部分房屋之坐落土地。並聲明：駁回原告之訴。
三、原審審理結果，判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖
1 所示Ａ部分面積136.64平方公尺、Ｂ部分面積89.87 平方公尺之房屋及附圖2 所示Ｄ部分面積35.10 平方公尺之水泥地面拆除，將上開房屋、水泥地面坐落土地返還被上訴人；㈡上訴人應自93年11月1 日起至返還如附圖1 所示A 部分房屋坐落土地之日止，按月給付被上訴人126 元；㈢上訴人應自89年1 月1 日起至返還如附圖1 所示B 部分房屋坐落土地之日止，按月給付被上訴人83元；㈣被上訴人其餘之訴駁回；㈤訴訟費用由上訴人負擔；㈥本判決被上訴人勝訴部分得假執行，但上訴人如以34萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分及訴訟費用、假執行均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並補充抗辯：㈠系爭土地原屬國有耕地，由童昌家族耕種使用，童昌為解決子女居住問題，於系爭土地興建房屋，分配予兩造居住使用（上訴人繼承伊父童瑞源），51年間政府准予放領，家族推由童斗耀出面完成放領手續，故系爭土地屬家產，52年分家時，童昌將系爭土地連同其上房屋分配予兩造，因法令限制，未將上訴人受分配部分分割而為移轉登記，上訴人有權使用如附圖1 所示A 、B 部分房屋及如附圖2 所示D 部分水泥地面所坐落之系爭土地。㈡被上訴人向童斗耀騙得系爭土地之所有權狀及印鑑，虛偽移轉登記予丁○○後，再移轉登記於被上訴人名下，經里長甲○○及地方人士劉秀文調解，上訴人為求息事寧人，始讓步，同意以12萬元買回該受分配之系爭土地。被上訴人補充主張：㈠系爭土地係分配予其所有，非分配予兩造所有，僅當時無錢辦理移轉，迄至68年間，為避免贈與稅之核課，始先移轉予丁○○，再由丁○○移轉與被上訴人。
四、按前後兩訴是否為同一事件，應依當事人、訴訟標的是否相同及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等三因素決定之。而被上訴人於70年間，固曾訴請上訴人拆除伊所有坐落系爭土地之房屋，並經本院70年度訴字第1275號判決、臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119號判決及最高法院71年度台上字第2630號判決分別駁回被上訴人之訴及上訴確定（詳原審卷㈠第31頁起），然被上訴人主張目前坐落系爭土地上，如附圖1 所示A 、B 房屋為上訴人於93間所改建之房屋，與上開案件請求拆除者，為童昌及上訴人分別於48年、60幾年間興建之房屋，尚有不同，法律關係自非一致，則當事人雖屬相同，訴訟標的及訴之聲明均有差異，自難認本件訴訟與上開訴訟為同一事件，或受上開事件既判力之拘束。
五、原審未行合議審判，業經本院審核無訛，自無可能由受命法官整理並協議簡化爭點，亦無可能由受命法官命兩造為簡化之協議共同向法院陳明，自無民事訴訟法第270 條之1 第3項規定，應受爭點協議拘束之適用。且上訴人於原審94年7月11日之答辯㈢狀之㈠，抗辯略以：童昌仙逝前，即囑意將系爭土地，以祖堂為中心分歸兩造所有，並由兩造分別占有使用土地及房屋（詳原審卷㈡第48頁），故上訴人於本院審理程序中，另抗辯因童昌之分配，有權使用如附圖1 所示
A 、B 部分房屋及如附圖2 所示D 部分水泥地面所坐落土地，應屬對於在第一審已提出防禦方法所為之補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，尚無不合，被上訴人主張上訴人係於第二審提出新防禦方法，亦無可採。
六、本件被上訴人就其主張如附圖1 所示A 、B 部分房屋為上訴人所有，如附圖2 所示D 部分水泥地面為上訴人所舖設，及該房屋、水泥地面坐落系爭土地如附圖1 、2 所示位置、面積之事實，已提出相片38張為證（詳原審卷㈠第13頁、第15頁起、卷㈡第31頁起、12 1頁起、183 頁起），且為上訴人所不爭執，並經原審囑託高雄縣美濃地政事務所測量，有該事務所所製測量成果圖2 份（即附圖1 、2）在卷可稽（詳原審卷㈠第71頁、卷㈡第111 頁），堪信為真實。而上訴人仍執上開情詞置辯，則本件爭執即在於：㈠被上訴人是否系爭土地之所有人？㈡上訴人有無使用系爭土地之合法權源？本院分述判斷意見如下：
㈠關於被上訴人是否系爭土地之所有人：
被上訴人就其主張系爭土地為其所有之事實，已提出土地登記謄本2 份為證，依該謄本所示，系爭土地面積1,349 平方公尺，為重劃前金瓜寮段第50-3號土地（下稱金瓜寮段土地）之一部，而金瓜寮段土地係於51年7 月20日，始因放領移轉於童斗耀，並於68年8 月30日，以買賣為原因，移轉登記於丁○○，於68年11月6 日，以買賣為原因，復移轉登記為被上訴人所有（童斗耀將金瓜寮段土地先移轉予丁○○，主要目的在迴避贈與稅之課徵，詳本院卷第59頁㈠⒉被上訴人之主張，該主張為上訴人所不爭執），此有該謄本附卷可按（詳原審卷㈠第12頁、卷㈡第14頁），而上訴人固不否認被上訴人為系爭土地現登記之所有人，惟辯稱系爭土地原係家產，由童昌分配予兩造，因被上訴人向童斗耀騙得所有權狀、印鑑，輾轉登記於其名下等語，並提出童斗耀寄送被上訴人之存證信函1 份為證（詳本院卷第74頁）。經查，⑴上訴人所提出之存證信函，被上訴人既否認其為真正（詳本院卷第76頁），上訴人未能舉證證明確為童斗耀所繕寫，自難遽認為真實，則尚難為上訴人有利之證明；且⑵受詐欺之意思表示在撤銷前，尚難認已失其效力，本件童斗耀就系爭土地所為之移轉，即使如上訴人所辯係受詐騙所為，在撤銷受詐騙之意思表示前，亦難認該移轉之效力受有何影響，而上訴人並未抗辯童斗耀有撤銷之行為，並舉證加以證明，則系爭土地之移轉行為，即難認有何不合；又⑶上訴人抗辯系爭土地原為家產，以家族成員童斗耀名義向政府申請放領，該部分事實為被上訴人所不爭執，且與兩造所不爭童昌於放領前即在系爭土地建屋之事實相符，固堪信為真實，惟童昌既非系爭土地或金瓜寮段土地之所有人，上訴人即無可能自童昌取得系爭土地所有權之一部，至多因童昌之分配，繼受童昌對童斗耀可請求返還系爭土地一部之債權，則依上開債權請求返還前，自難認被上訴人非系爭土地之所有人，而上訴人並未說明曾請求童斗耀或其轉得人返還系爭土地，亦未舉證加以證明，則即使如上訴人所辯，仍難為上訴人有利之證明；從而被上訴人為系爭土地之所有人，應可認定。
㈡關於上訴人有無使用系爭土地之合法權源：
⒈次按債為特定人間之權利義務關係，具相對性，僅債權人
得向債務人請求給付，此有88年度台上字第694 號判決意旨可資參照，則債權人即不得基此特定之債權債務關係，向第三人為請求或主張權利。而本件上訴人抗辯系爭土地係與含如附圖1 所示A 房屋在內之原該土地上其他房屋，一併由童昌分配予兩造居住使用之事實，雖為被上訴人所否認，主張童昌僅分配房屋，未分配系爭土地等語，惟查，系爭土地與坐落其上之房屋原均為家產，童昌於52年間，將坐落系爭土地上之房屋，分配予兩造居住使用，既為兩造所不爭之事實，依常情，除有特殊原因外，自無排除系爭土地單就房屋為分配，或將房屋及坐落之土地作不同分配，使房屋及其坐落土地分屬不同家庭成員之可能，而本件被上訴人並未說明有何將房屋、土地分開作不同分配之特殊原因，亦未舉證加以證明，則上訴人所辯即合於常情，尚堪採信，至被上訴人之主張，因與上開經驗法則不符，自無可採，則童昌將系爭土地上房屋分配予兩造之同時，亦將系爭土地分配予兩造，應可認定。然系爭土地既登記為童斗耀所有，童昌至多僅有向童斗耀請求移轉登記之債權，則上訴人至多亦僅受分配，取得可向童斗耀請求返還系爭土地一部之債權，依上開債權之相對性，上訴人自不得向非債權債務關係相對人之被上訴人，主張有何使用系爭土地之權利。
⒉又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的
，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此有最高法院48年台上字第1457號判例意旨可資參照；且土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449 條第1 項規定之限制，修正後民法第425 條之1 亦有明文。本件被上訴人既不爭執如附圖1 所示A 部分房屋原為童昌所建，為童昌分配予上訴人之家產，且自承該房屋所坐落之土地即系爭土地之一部，亦係其繼受自童昌所分配之家產，依上所述，受分配如附圖1 所示童昌所建房屋之上訴人，就該房屋所坐落系爭土地之一部，在該房屋得使用期限內，即有類於租賃關係之合法使用權源，該使用權源被上訴人主張為無償之使用借貸關係，而為上訴人所不爭執，核與其等間為家族親屬關係尚無不合，自堪信為真實。然⑴如附圖1所示A 部分之原房屋既係童昌於48年間所建造，距今即有49年之久，而該房屋之建築結構均為磚構造，有兩造提出之房屋相片附卷可據（詳原審卷第60頁、69頁、卷㈡第31頁、32頁、187 頁、190 頁），參酌行政院頒佈之固定資產耐用年數表，磚構造之住宅用房屋耐用年數為25年，則該房屋顯已逾耐用年限；且⑵依被上訴人提出且為上訴人所不爭執之被告「修繕」附圖1 所示A 、B 部分房屋相片所示，上開房屋屋頂原為紅磚瓦材質，經上訴人僱工全部予以拆空，更換為黑灰色之新材質，上訴人甚且在附圖1所示A 、B 部分房屋，以鋼架結構代替原有樑柱，重新建造房屋（詳原審卷㈡第186 頁起之相片），顯見如附圖1所示A 部分房屋，已非童昌原所建之房屋，上訴人所稱之修繕，已達重新改建之程度，是現存如附圖1 所示A 部分房屋，為被告於93年間所重新建造，應可認定；本件童昌所建之原有房屋既已逾行政院所頒佈之耐用年限，且因改建而不存在，兩造間就該房屋所坐落系爭土地如上所述之使用借貸關係，其使用期限自應認已終止，上訴人當不得復據該使用借貸關係，抗辯有使用系爭土地之合法權源。
⒊再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。而本件兩造曾於69年11月26日，就系爭土地之一部簽訂買賣契約，約定買賣價金為12萬元，上訴人於簽約時給付6 萬元，其餘價金約定於同年12月底前給付，因簽約後，上訴人發現系爭土地上設有擔保債務金額50萬元之抵押權，乃拒絕給付其餘價金，被上訴人遂主張已催告7 日內給付尾款，未經上訴人履行，解除上開買賣契約，向本院提起請求上訴人拆屋還地之訴訟，上訴人亦於同一訴訟程序提起返還定金、給付違約金之反訴，經本院70年度訴字第1275號判決駁回被上訴人之訴及上訴人之反訴，經兩造提起上訴，分別由臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119號及最高法院71年度台上字第2630號判決駁回確定之事實，有該民事判決附卷可按（詳原審卷㈠第31頁起）。被上訴人既於上開拆屋還地訴訟，主張已定期催告給付尾款及解除契約，無論該訴訟所主張之催告有無到達上訴人，該訴訟程序過程中，兩造對於解除契約合法與否關鍵之有無定期催告，當無不予攻防之可能，則依民法第148 條第2 項行使權利履行義務，應依誠實信用方法之規定意旨，自應認被上訴人定期履行給付尾款之催告，至遲於上開拆屋還地訴訟過程中，已合法到達上訴人，而上訴人並未爭執被上訴人已行使解除權，且伊至今仍未給付該尾款，則被上訴人主張上開買賣契約業經定期催告給付尾款，未受給付而由其合法解除，依法即無不合，上訴人自不得復依上開買賣契約，抗辯有何使用系爭土地一部之權利。
⒋上訴人另抗辯被上訴人對伊建造如附圖1 所示B 房屋未加
以反對之事實，為被上訴人所否認（詳原審卷㈠第5 頁第
7 行），而上訴人對伊所辯之上開事實，並未提出證據或聲請調查加以證實，則亦難據為使用系爭土地一部之正當權源。
七、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之；所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第470 條第1 項前段；第767 條前段、中段分別定有明文。而如上所述，被上訴人為含如附圖1 所示A、B 房屋及如附圖2 所示D 水泥地面坐落之系爭土地所有人，上訴人就如附圖1 所示A 房屋坐落土地，前雖有使用借貸之合法使用權源，然因房屋改建，該使用借貸關係之期限已終止，此外上訴人對系爭土地即無其他使用之合法權源，則被上訴人依上開規定請求拆除如附圖1 所示A 、B 房屋及如附圖1 所示D 水泥地面，並返還上開房屋、水泥地面所占用之系爭土地，依法即無不合，應予准許。且按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。而現存如附圖1 所示A 部分房屋為上訴人於93年間所改建已如前述，改建後，使用借貸關係之期限已終止，上訴人就該房屋所坐落土地，即無使用之合法權源，被上訴人自得請求上訴人給付自改建後之93年11月
1 日起至拆除房屋返還土地之日止，相當於租金之於不當得利，又如附圖1 所示B 房屋所坐落之系爭土地，上訴人自始無使用之合法權源，則被上訴人請求自未逾起訴前5 年之89年1 月1 日起至拆除房屋返還土地之日止，相當於租金之不當得利，亦無不合，本院審酌系爭土地係坐落高雄縣○○鎮○○段，使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，實際作為上訴人及其家人居住使用等情狀，認被上訴人得請求給付之相當於租金不當得利，以依該土地申報地價年息6％計算為適當，則被上訴人得請求上訴人給付自93年11月1日起至拆除如附圖1 所示A 部分房屋之日止，按月給付之金額為126 元（184 ×136.64×6 ％÷12≒126 ，小數點以下四捨五入），得請求上訴人給付自89年1 月1 日起至拆除如附圖1 所示B 部分房屋之日止，按月給付之金額為83元（184×89.87 ×6 ％÷12≒83，小數點以下四捨五入）。
八、本件事證已臻明確，上訴人另抗辯使用借貸之目的，除居住使用外，尚有供祭祀之用，被上訴人主張上訴人已另在同段第1131之1 號土地，興建門牌號碼為高雄縣○○鎮○○街16之1 號之房屋，及終止使用借貸關係，上訴人提出童斗耀所聯名書立之覺書，上訴人聲請就證人甲○○、丁○○訊問所為之證言，及上訴人聲請訊問證人呂金錦之待證事項，上訴人聲請將上開覺書及童斗耀於84年10月10日與呂金錦所訂立之不動產買賣契約書，送請鑑定之待證事項，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述及調查、送鑑定，併予敘明。
九、綜上所述，被上訴人訴請上訴人拆除如附圖1 所示A 、B 房屋及如附圖2 所示D 水泥地面，並訴請上訴人自93年11月1日、89年1 月1 日起，至拆除如附圖1 所示A 、B 房屋返還坐落土地之日止，按月分別給付126 元、83元，依法均非無據，原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚無違誤，且依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，就判決之上開事項，依職權為假執行之宣告，亦無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，自應判決予以駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449 條、第78條，判決如主文。
中華民國 96 年 9 月 28 日
民事第一庭審判長法官陳嘉惠
法官廖純卿法官鄭峻明正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國 96 年 9 月 28 日
書記官莊豐源