裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第444號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第444號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1624號），本院判決如下:
主文丙○犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，於民國98年11月5日下午4時30分許，在男客甲○○至高雄市○○區市○○路○○○號高雄哥倫比亞商旅（下稱哥倫比亞商旅）4樓找其介紹性交對象時，隨即聯絡女子丁○○前來哥倫比亞商旅，並由丙○媒介、容留丁○○與男客甲○○在上址5樓505號房間內從事俗稱「全套」，即以兩性生殖器接合方式為性交之性交易，每次性交易代價為新臺幣（下同）3000元，並約定由丙○從中收取1500元對價以為營利。嗣警察於同日下午5時20分至上開商旅內臨檢時，丁○○正為男客甲○○進行口交，男客甲○○則以手指插入丁○○陰道撫摸，二人從事全套性交易之際，為警當場查獲，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○警詢中之證述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2所明定。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告丙○（下稱被告）爭執證人甲○○於警詢中所為之陳述，無證據能力。經查：證人甲○○警詢中關於其所指認照片中之人確實為媒介女子與其性交之人之陳述，核與其於審判中之證述相符，是依前開說明，證人甲○○於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。此時，當以證人甲○○於審判中之證述作為證據。
二、證人丁○○警詢中之證述，有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人丁○○於警詢中陳述，與本院審理時之證述相較，就被告是否帶其進入上址505室與甲○○進行性交易及係自稱大姐女子或男子聯絡其至上址提供全套性服務等情，均有前後陳述不符之情形，本院審酌證人丁○○於98年11月5日晚間8時9分許接受警方詢問時，業經警方詢問其是否同意夜間詢問、精神狀況、及陳述之真實性，並經證人丁○○回答同意進行夜間詢問、精神狀況良好足以製作筆錄、所述實在且為自由意識下所陳述等語（警卷第8、9頁），足見其於陳述時並無意識模糊、精神不濟之情形甚明；又參以警詢中所為陳述係較少受到來自被告或因不願再衍生事端欲迴護被告之外力干擾，是依上開說明，應認證人丁○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且所為證述與本件被告犯罪事實直接相關，足認為證明本件犯罪事實之存否所必要，揆諸上開規定，自得有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除上開證人丁○○警詢中之證述外，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○固坦承其98年11月4日晚上23時許至同年月5日上午11時許曾在上開哥倫比亞商旅4樓住宿，然矢口否認有前揭犯罪事實，辯稱：伊當時並不在現場，當天上午約11點多至下午6點與妹妹乙○○到新興市場及新堀江購物，對甲○○、丁○○二人之行為並不知情云云。惟查：
㈠、前揭時地高雄市政府警察局三民第一分局係因臨檢，當場在上開5樓505室房間內查獲丁○○為男客甲○○進行口交，男客甲○○以手指插入丁○○陰道撫摸等情，除據證人甲○○於偵查中、證人丁○○於警詢、偵查中證述在卷，並有高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表在卷可參（見警卷第8、9、15頁），此部分事實至屬明確。
㈡、被告固以前詞置辯，惟參諸其於99年3月23日在本院供陳：我與妹妹乙○○是當天上午11點多到堀江商場，下午4點多離開堀江商場，買完東西就回我鳳山青年二段住家煮飯，煮到下午7點，之後就在住處聊天云云，嗣於99年4月19日在本院供陳：當天上午約11點多至下午6點與妹妹乙○○到新興市場及新堀江購物云云，核其前後所述之逛街時間及地點均有歧異，復觀諸卷附通聯調閱查詢單所示被告當天下午2點
32分使用之0000000000號行動電話基地臺位置尚包括高雄縣鳳山市○○路○○○號12樓（見本院卷第30頁），是被告所述當天上午約11點多至下午6點間係與妹妹乙○○在新興市場及新堀江購物乙情與卷附通聯調閱查詢單已明顯不符，另被告雖辯稱其係在上開哥倫比亞商旅4樓住宿，並無媒介、容留性交易情事云云，惟被告每月收入來源係恃子女提供，且其住處高雄縣鳳山市○○路○段○○○號6樓房屋係其所有等情，業據被告於本院審理時所自承（見本院卷第55、66頁），衡情，被告既有自己住處，且收入非豐，卻承租在與其住處有相當距離之哥倫比亞商旅4樓住宿，實與常情不符，是被告前開所辯，均係飾卸之詞，不足採信。
㈢、又查，證人甲○○於偵查及本院審理時結證稱：（提示警卷照片）我有看過照片上這個人，她就是帶我去房間的人，我是到哥倫比亞商旅才透過照片中的人，幫我介紹小姐，我跟對方說要叫小姐，價錢怎麼算，她就說3000元，跟她講完後，我就去房間等，是照片中的人帶小姐到房間讓我確認，小姐到房間後幫我口交，沒有多久警察就進來了，我錢給了丁○○，我給她3000元，我確定與我接觸叫小姐的人就是照片上的人沒錯等語綦詳（見偵卷第6、7頁、本院卷第51頁），核與證人丁○○於警詢證述：自稱大姐的女子以行動電話打我電話0000000000給我到哥倫比亞商務，我到達4樓後是一名女子帶我進入5樓505室與男客甲○○從事性交易，代價3000元，那名哥倫比亞商務4樓女子拿1500元，我拿1500元，警方人員進入臨檢時，我正在幫男客甲○○口交，我指認丙○的口卡及相片後，確實是丙○帶我進入505室與甲○○從事性交易沒錯等語相符（見警卷第8、9頁），又參以證人甲○○與被告既無仇隙，原無干冒偽證重罪而構陷誣攀之理，渠等證詞應可憑信，是被告確有於上開時間媒介、容留丁○○與男客甲○○於上址從事性交易之事實，足堪認定。
㈣、至證人乙○○雖於本院審理證稱：當天我與被告從早上約11點到下午5、6點去新興夜市○○○○○街，沒有去其他地方等語（見本院卷第57、58頁），然依卷附通聯調閱查詢單所示證人乙○○當天中午12點2分使用之0000000000號行動電話基地臺位置係在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號9樓（見本院卷第35頁），是證人乙○○證述當天上午約11點至下午5、6點間與被告係在新興市場及新堀江購物乙情與卷附通聯調閱查詢單亦有不符，難予憑信；另證人丁○○於偵查及本院審理時雖曾改稱：我不確定警卷照片的人就是帶我去房間的女子，我沒有印象是在場被告帶我去房間云云（見偵卷第5頁、本院卷第47頁），其或可能因已事隔近數月，記憶較為模糊，或因不願再衍生事端，故其於偵查、審理時改稱部分，核係事後迴護之詞，難予憑信。是證人乙○○、丁○○上開證述內容，均不足以動搖本院基於前開積極證據所認定之事實，而難為有利被告認定之佐憑。
㈤、綜上所述，被告前揭媒介、容留男女為性交以營利之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆；又意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，最高法院著有96年度臺上字第707號、98年度臺上字第862號判決可資參照。本件被告提供性交之場所並媒介丁○○與男客甲○○性交以營利，丁○○與男客甲○○且已從事性交行為並由丁○○收取費用3000元，被告之犯罪行為即已既遂，其後雖未實際從丁○○獲得利益即遭警查獲，亦無礙該部分圖利容留性交犯行之成立，是核其所為係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告媒介復容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
三、爰審酌被告為牟取不法利益，竟提供上址房間，容留成年女子與男客從事性交易，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，惟考量本案被告尚未取得獲益，業經丁○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第49頁），及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國99年7月1日
刑事第十九庭審判長法官
法官法官如不服本判決應於收受本判決後送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。