裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第271號民事裁定
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第271號抗告人甲○○相對人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間因清償債務強制執行事件，抗告人因除去租賃權而聲明異議，對於中華民國95年8月22日臺南地方法院所為裁定（95年度執字第2360號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：坐落台南市○○區○○段88-9、88-29地號土地，自民國（下同）82年2月10日起因抗告人辦公室不敷使用而向所有權人 陳藍琴 承租搭建貨櫃屋作為存放事機器之用，此後，系爭土地即為抗告人占有使用迄今，有租賃契約書影本及營利事業登記證可稽。原執行法院於92年8月21日前往查封時，查封筆錄亦載有「所查封之土地地號88-9號上有一間貨櫃屋」等字句可證。原裁定未經詳為調查即以「本件依債權人及聲明人所提事證，由形式上觀察，尚無從認定聲明人與債務人於87年2月9日租期屆滿後，即成立不定期租賃關係」為由，遽予否認抗告人之占有使用事實，自非妥適。蓋按執行標的物為不動產者，不動產之占有使用情形乃拍賣公告所應記載之事項，且涉及日後是否將該不動產點交於買受人，故不動產占有情形之調查，與執行程序是否能正確、順利行使有密切關係，自應由執行法院本於其職權審慎為之，以期發現實情。而司法院頒訂之「辦理強制執行事件應行注意事項」第41項之1亦明文要求：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占有，如為第三人占有，其權源為何，關係不動產之能否點交，影響拍賣之效果，執行法官或書記官應善盡本法第77條之1規定之調查職權，：：
務期發見占有之實情。」。原裁定又以：「本件上開執行不動產於95年6月15日第一次拍賣時無人應買，…足證上開租賃關係之存在，已影響出價購買之意願，影響抵押權人之受償權利」云云。然查上開第一次拍賣之底價為新台幣（下同）20,190,000元，系爭土地雖設有2800萬元之抵押權，但實際上債務人之債務郤僅有15,670,569元，且債權人於94年8月25日已經台灣台北地方法院受償1,981,786元，故目前之債務僅剩餘13,688,786元，而第一次流標底價仍有20,190,000元，遠超過上開債務甚多，顯無致影響於抵押權者之虞，且於95年7月27日第二次拍賣時，亦有人投標買受，則依大法官會議釋字第304號之解釋意旨，租賃權如於抵押權無影響時，仍得繼續存在，以兼顧取得在後之權利者之權益。是抗告人存在於系爭土地上之租賃權，於系爭土地之拍賣並未不足清償抵押債權或無人應買，則依上開解釋意旨，租賃關係仍得繼續存在，執行法院以債權人之聲請，除去租賃權後拍賣，容有未洽，爰請依法予以廢棄等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文；故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效；其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕行強制執行（最高法院74年度台抗字第227號判例及司法院院字第1446號解釋可資參照）。又強制執行法第98條第2項亦規定，不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉；蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權（如租賃權）之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力；換言之，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，有不足以清償所擔保之債權之虞時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣；再抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，則拍賣之標的物，為第三人承租占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，則拍定人須承擔前手（即債務人）與第三人之租賃關係，且無法現實占有使用標得之房屋土地，勢將影響標的購買之意願，此為眾所週知之事實；是如有此情事，常經多次拍賣無人應買，則拍賣之價格亦將節節降低，甚至因無人應買而依強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，影響抵押權人之受償權利甚大，執行法院自有依聲請或職權除去該租賃關係而為拍賣之必要。
三、經查：
（一）上開執行土地於84年8月2日設定最高限額抵押權2,800萬元予相對人，而向相對人銀行借款，因屆期未能清償，經相對人取得執行名義後聲請強制執行，經執行法院於95年1月11日查封系爭土地在案（見執行卷第17頁）。嗣後抗告人於95年5月22日具狀向執行法院陳報其自82年2月10日即向所有權人陳藍琴承租系爭土地搭建貨櫃屋放置事務機器，租期至87年2月9日止，每月租金5,000元。租期屆滿後，雙方以口頭續租，抗告人仍續繳租金予出租人，直至92年2月10日，再以書面訂約，租期至97年2月9日止，故系爭租賃契約應自82年2月10日起，而非92年2月10日。並於提起本件抗告時主張，第一次拍賣之底價為20,190,000元，實際上債務人之債務郤僅有13,688,786元，而第一次流標底價仍有20,190,000元，遠超過上開債務甚多，顯無致影響於抵押權者之虞，且於95年7月27日第二次拍賣時，亦有人投標買受，則依大法官會議釋字第304號之解釋意旨，租賃權如於抵押權無影響時，仍得繼續存在，以兼顧取得在後之權利者之權益。是抗告人存在於系爭土地上之租賃權，於系爭土地之拍賣並未不足清償抵押債權或無人應買，則依上開解釋意旨，租賃關係仍得繼續存在，執行法院以債權人之聲請，除去租賃權後拍賣，容有未洽，爰請依法予以廢棄等語。
（二）按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。民法第450條第1項定有明文。茲查，本件系爭土地於設定抵押權時，所有權人於84年8月8日簽有切結書，保證當時確無任何租賃關係存在（見執行卷第162頁），是以，抗告人所提自82年2月10日起至87年2月9日止租賃契約之真實性即不無可疑。再者，縱抗告人主張之上述租約為實，惟依上述民法第450條第1項之規定，該租賃契約亦已於87年2月10日消滅，嗣後抗告人與所有權人間縱有不定期或定期租期約存在，即非原定期契約之延續，亦即無民法第425條第1項買賣不破租賃之適用；況抗告人亦未舉證證明兩造間有不定期租約之存在；再者，本件不動產經執行法院定期於95年6月15日第一次拍賣時無人應買，足證上開租賃關係之存在，已影響投標人出價購買之意願，而足以影響債權人抵押權受償之權利，自有除去上開租賃權之必要。抗告人雖又稱系爭土地第二次拍賣已有人應買，可證該租賃關係應不影響債權人之權益云云，惟查，系爭土地第二次拍賣時，該租賃關係已為執行法院除去（見執行卷第191頁），故抗告人之主張為不可採。
（三）綜上，原執行法院依債權人之請求，除去系爭土地上之租賃權後拍賣，依法有據。抗告人猶執前詞，提起本件抗告，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年11月21日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年11月21日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
K