裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1235號裁定
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院裁定
96年度訴字第01235號原告大茂營造事業有限公司代表人甲○○董事長）住
送被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 陳文宗 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年2月13日台財訴字第09600043060號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件被告代表人於訴訟進行中由 凌忠嫄 變更為陳文宗，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。復按「行政訴訟原以官署之處分為標的倘事實上原處分已不存在則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）27年判字第28號著有判例可稽。從而，撤銷訴訟之提起以行政處分存在為其前提要件，如行政處分業經原處分機關自行撤銷而不存在，自不得提起行政訴訟，原告如逕行對之提起行政訴訟，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之。
三、本件緣起於原告經營其他營造業，民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）15,397,428元、營業成本15,035,854元及營業淨利虧損542,
147元，原查以其開立統一發票金額24,597,325元，加計上年度預收款715,371元及依完工比例法認列工程收入10,356,975元，減除本年度預收款9,915,268元，核定營業收入淨額25,754,403元；又以其成本無法勾稽查核，按該業（行業標準代號：4900-99）同業利潤標準毛利率24%核算營業毛利6,181,057元，減除營業費用及損失總額712,481元，核算營業淨利5,468,576元，較按同業利潤標準淨利率13%核算營業淨利3,348,072元為高，乃核定營業淨利3,348,072元。原告不服申請復查，經被告以95年8月2日北區國稅法一字第0950012040號復查決定書（下稱原處分）駁回復查後，提起訴願，而被告於訴願程序中依訴願法第58條第2項規定，就原告提示之工程合約、工程成本明細表及原料進耗明細表等帳證資料重新查核結果，認原告之主張有理由，乃以96年1月23日北區國稅法一字第0960005185號重審復查決定書，將前揭原處分撤銷，並追減營業淨利847,855元，嗣財政部乃以原告據以不服之原處分已不復存在為由，決定訴願不受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
四、經查，本件原處分業經被告於訴願程序中依訴願法第58條第
2項規定重新審查後，以96年1月23日北區國稅法一字第0960005185號重審復查決定書決定「撤銷本局95年8月2日北區國稅法一字第0950012040號復查決定。追減營業淨利新台幣（下同）847,855元。」自行撤銷原處分（全部），另為處分，並於決定書教示「本件申請人如有不服本重審復查決定，得於收受決定書之次日起30日內…經由本局（即被告）…向財政部提起訴願。」等語明確，而原告既未於該訴願程序中對前揭重審復查決定表示不服、復未對之另循訴願程序以求救濟各情，有原處分、96年1月23日北區國稅法一字第0960005185號重審復查決定書等件附卷可稽，並據本院依職權調卷原處分卷、訴願卷查核屬實，並經被告到庭陳述綦詳，從而，本件原處分既經被告自行撤銷而不存在，則訴願機關以原告據以不服之原處分已不復存在為由，決定訴願不受理，於法無違；原告對已遭撤銷之行政處分（即被告95年8月2日北區國稅法一字第0950012040號復查決定）提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，核與首揭規定及判例意旨未合，應認起訴不備其他要件，以裁定駁回之。又原告之訴既不合法，則兩造實體上之主張，即無庸予以審究，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中華民國96年10月11日
第一庭審判長法官王立杰
法官林惠瑜法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年10月11日
書記官何閣梅