臺灣高等法院108年度上易字第2533號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2533號刑事判決

裁判日期：民國109年03月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2533號上訴人即被告 鄭偉廷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1530號，中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭偉廷前於民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3013號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第2631號為不起訴處分確定；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3003號判決判處有期徒刑3月確定（已執行完畢，惟於本案不構成累犯）。復於105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審易字第674號判決處有期徒刑6
月確定；於105年間，又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第1554號判決處有期徒刑8月，復由本院以105年度上易字第2129號判決上訴駁回確定，上開2案件，再經臺灣士林地方法院以106年度聲字第208號裁定應執行有期徒刑1年確定，而於106年7月2日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第二級毒品之犯意，於108年1月3日晚間9時許，在桃園市○○區○○路0段○○○○○○○○○○號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時10分許，在桃園市○○區○○○街0
號前，因行跡可疑經警攔查，而於其施用第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將其本件施用毒品犯行所剩如附表所示之第二級毒品甲基安非他命3包，及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組及電子磅秤1臺等物交付警員，並供認上開施用第二級毒品之犯行，且接受採尿送驗，經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告鄭偉廷前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開時、地，以前揭方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實坦白承認（見本院卷第68頁），且其於108年1月4日凌晨0時30分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，毒品編號：DE000-0000⑴、⑵、⑶）；桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年2月11日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第20頁、第30至32頁、第66頁），此外，復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表；查獲現場暨扣案物照片各1件在卷足憑（見毒偵卷第16至18頁、第36至41頁），及上開如附表所示之第二級毒品甲基安非他命3包、被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之吸食器1組及電子磅秤1臺扣案為證，而扣案如附表所示之透明結晶3包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表鑑驗報告欄所示之濫用藥物檢驗報告在卷可考（見毒偵卷第64頁）。據上，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，原審前就本案查獲經過及被告是否符合自首要件等情函詢桃園市政府警察局中壢分局，而經桃園市政府警察局中壢分局函復以：據本分局興國派出所員警 王孟彥 稱渠於案發時、地盤查被告時，被告主動向警方坦承其身上帶有違禁物品等語，有桃園市政府警察局中壢分局108年7月5日中警分刑字第1080034333號函及隨函檢送之警員王孟彥出具之職務報告在卷足佐（見原審卷第33至35頁），而觀諸警員王孟彥出具之職務報告，其中記載：巡邏行經桃園市中壢區三樂一街口時，發現被告於現場行跡可疑，故下車上前攔查，經警現場以警用小電腦查證其身分，發現其有多項毒品等前科，被告當時亦向警方表示自身有毒品前科，並向警方表示直接配合與警方回派出所，經警方詢問其為何要回所內，被告主動坦承身上持有安非他命等違禁物品，遂警於現場要求查看並確認被告身上是否攜有違禁物品，故被告主動於包包內取出3小包透明結晶狀物體、吸食器等物等情，且被告亦供認上開施用第二級毒品之犯行，復接受採尿送驗，有被告警詢筆錄及上開真實姓名與尿液、毒品編號對照表在卷可憑（見毒偵卷第8至10頁、第20頁），是本件被告於上開時、地經警攔查，然其當場隨即主動自其身上取出其本件施用毒品犯行所剩之第二級毒品甲基安非他命3包及其所有供本件施用毒品所用之吸食器等物交由警方扣案，並供認上開施用第二級毒品之犯行，堪認被告就上揭事實欄一所示施用第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命3包，屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，亦毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案之吸食器1組、電子磅秤1臺，係被告所有，且為供其犯本件施用第二級毒品罪所用，業據被告供明在卷（見原審卷第42頁；本院卷第68頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表所示之透明結晶3包，經送驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表鑑驗報告欄所示之檢驗報告在卷可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品。又該甲基安非他命3包係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。（二）扣案之吸食器1組、電子磅秤1臺均為被告所有，且為供其本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，亦經被告於原審準備程序中供明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固指以：根據司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，被告並不符合刑法第47條第1項規定累犯加重其刑之事由，且原審量刑過重等語。惟查，被告主張其就本件犯行，不符合累犯加重其刑之要件，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年3月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國109年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
物品名稱數量檢出成分用途鑑驗報告透明結晶參包（驗餘毛重合計玖點伍貳柒伍公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分供被告本次施用剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年2月11日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告