裁判字號：臺灣高等法院109年上字第1176號民事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決109年度上字第1176號上訴人 楊閎森 兼上一人訴訟代理人 楊玉美 被上訴人 李錦炎 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年6月8日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2644號第一審判決提起上訴，本院於110年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認如附表一所示不動產，於民國108年4月26日設定登記，權利人為被上訴人，由上訴人共同擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應塗銷如附表一所示不動產所設定之抵押權。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。本件上訴人楊閎森、楊玉美（下合稱上訴人，單指其一，逕稱姓名）主張被上訴人對於如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國108年4月26日所設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在等語，為被上訴人所否認，是系爭抵押權所擔保之債權存否有不明確之情形，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態得以本判決除去之，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：楊玉美透過訴外人 李杜甫 介紹向被上訴人借款，嗣開立如附表二所示支票（下稱系爭支票），其中編號2之新臺幣（下同）30萬元支票係為擔保已借到30萬元而過票開立，楊玉美另以編號1、3之支票再為借款，惟被上訴人僅交付3萬元，是楊玉美與被上訴人間成立之消費借貸關係僅33萬元。伊等為再向被上訴人借款，乃提供楊閎森所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予被上訴人，然兩造於108年4月22日簽訂抵押權設定契約書（兼作借據）時（下稱系爭契約書），被上訴人未告知利息係每月3分，並預收2個月利息及手續費共計13萬5,000元，伊等認與系爭抵押權設定契約書之約定不符，故於翌（23）日向被上訴人表示不同意設定系爭抵押權，爰依民法第88條、第89條規定撤銷設定系爭抵押權之錯誤意思表示。退步言之，縱認系爭抵押權之意思表示不得撤銷，且楊玉美過去向被上訴人借款亦為系爭抵押權擔保效力所及，惟楊玉美僅借到33萬元，經其於109年3月至5月間先後清償23萬9,600元後，尚欠被上訴人9萬400元，此經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）109年度訴字第6561號判決（下稱系爭另案訴訟或判決）認定在案，楊玉美已於110年1月14日將上開金額匯款予被上訴人而清償完畢，伊等自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，楊閎森並得依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權等語。
二、被上訴人則以：楊玉美於108年4月8日向伊借款，伊已依約交付89萬元，楊玉美則開立如附表二所示之系爭支票。嗣楊玉美於同年月22日以楊閎森所有之系爭不動產，授權伊設定如附表一所示之系爭抵押權，兩造簽訂系爭契約書載明楊玉美簽發之系爭支票，均為系爭抵押權擔保範圍內。然楊玉美除於108年5月2日匯款1萬元予伊以支付代書費及利息外，迄未清償89萬元借款，是上訴人提起本件訴訟與事實不符，顯屬無據等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院整理兩造不爭執之事實：㈠兩造於108年4月22日簽訂系爭契約書（見原審卷第97頁、本院卷第90、91頁）。
㈡上訴人將相關資料交付被上訴人，授權被上訴人於系爭不動
產設定登記系爭抵押權，有系爭不動產之登記第一類謄本、系爭不動產登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第25-37、119-139頁，本院卷第90頁）。
㈢楊玉美開立如附表二所示之系爭支票向被上訴人借款，已收
到借款金額中之33萬元（見原審卷第101-105頁、本院卷第91頁）。
五、上訴人主張：楊閎森不知被上訴人所稱借款利息為月息3分，且預收2個月利息及手續費共計13萬5,000元，係基於錯誤認知而同意授權被上訴人設定系爭抵押權，自得依民法第88條、第89條規定撤銷其意思表示；又系爭抵押權擔保之債權，至多僅有楊玉美向被上訴人借款之33萬元，業經楊玉美清償完畢已不存在，其等自得訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，楊閎森為系爭不動產所有權人，併得依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院82年度台上字第2832號、92年度台上字第370號、94年度台上字第2217號判決參照）。
㈡系爭抵押權設定內容如附表一所示，其擔保債權種類及範圍
：「擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票款等借款之債權」（見原審卷第127頁）；又依兩造於108年4月22日所簽訂之系爭契約書記載：「系爭抵押權係擔保債務人對抵押權人過去、現在及將來在本抵押權設定契約書所定債權額內所負之債務；債權總金額係依債務人楊閎森、楊玉美所開立之本票及債務人楊玉美所開立或背書之支票金額，均在抵押權擔保範圍內」等語（見同上卷第97頁），足認系爭抵押權所擔保之債權包含楊玉美過去開立支票向被上訴人借款而成立之債務。上訴人主張系爭抵押權僅限於擔保楊閎森向被上訴人借款150萬元，與楊玉美向被上訴人借款無關云云，當非可採。
㈢上訴人主張楊閎森不知被上訴人所稱借款利息為月息3分，且
預收2個月利息及手續費共計13萬5,000元之情，係基於錯誤認知同意授權被上訴人設定系爭抵押權，自得依民法第88條、第89條規定撤銷其意思表示云云（見本院卷第168、196頁），然為被上訴人所否認，辯稱其沒有向楊玉美要3分的月息，而是約定1分半的利息等語（見本院卷第107頁），佐以系爭契約書第5條關於利息約定亦載明「按年息18%（民間習慣1.5分）計算」等字（見原審卷第97頁），堪認系爭抵押權之設定並無上訴人上開所述錯誤情形。此外，上訴人並未提出其意思表示有何錯誤情事之具體事證，是上訴人主張依民法第88條、第89條規定撤銷設定系爭抵押權之意思表示云云，即屬無據。
㈣關於系爭抵押權所擔保之債權，依上訴人主張系爭抵押權是
楊閎森授權楊玉美完成登記，本來是借款150萬元，但因利息認知錯誤，決定不向被上訴人借錢，但資料已經交給被上訴人設定，楊玉美有開立如附表二所示89萬元之系爭支票向被上訴人借錢，但只借到33萬元等語，及被上訴人辯稱：設定系爭抵押權是為了擔保楊玉美之前向其借款89萬元，後續要再借150萬元，會先扣掉原先借的89萬元，後來因故沒有再借款給上訴人，所以系爭抵押權擔保債權額就是89萬元等語（見原審卷第154頁、本院卷第90、91、146頁）。又被上訴人辯稱楊玉美是於108年4月8日透過李杜甫向其借款89萬元，並開立如附表二所示系爭支票等語（見本院卷第63頁）。綜合上情及前揭貳、五、㈡之理由，系爭抵押權所擔保之債權即為楊玉美開立系爭支票而與被上訴人成立之消費借貸關係（債權額詳後述），應可認定。
㈤按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。本件被上訴人辯稱楊玉美以系爭支票向其借款89萬元，其已全數交付云云，楊玉美則稱就其向被上訴人借款89萬元部分僅借到33萬元等語，詳如前揭貳、五、㈣所述，依上說明，自應由被上訴人就其已交付89萬元予楊玉美之事實負舉證責任。查：
⒈關於附表二編號1所示50萬元之系爭支票部分：
被上訴人辯稱楊玉美借款時，因李杜甫說楊玉美欠他錢，所以其依楊玉美、李杜甫講好的內容，將借給楊玉美的50萬元匯入李杜甫帳戶云云（見本院卷第105頁），固據證人李杜甫結稱伊介紹楊玉美向被上訴人借錢，50萬元是楊玉美開票向被上訴人借的，因為楊玉美欠伊至少5、600萬元，伊當時也需要用錢，所以要求楊玉美去借錢還伊，也因此擔任楊玉美開票的背書人，該50萬元匯入伊帳戶算是還伊錢，這是當天經楊玉美、伊及被上訴人三人同意的等語（見同上卷第10
4、105頁），楊玉美則以其欠李杜甫400萬元左右，當天沒有談到借到的錢要匯入何人帳戶中，其沒有拿到這筆50萬元借款等語否認之（見同上卷第105頁），衡諸證人李杜甫上開所證事項顯然與自己利害攸關，而與楊玉美有利益衝突，並非地位中立之證人，且觀之李杜甫於系爭3紙支票均擔任背書人（見原審卷第101-105頁），尚難以其為系爭50萬元支票背書人，即認可佐證楊玉美與被上訴人合意將該借款匯予李杜甫以為交付之情，是其所為證詞，尚不足為有利被上訴人認定之唯一依據。此外，被上訴人復未證明其將借款50萬元匯予李杜甫已獲楊玉美同意，自不能認為其辯稱已交付該50萬元借款予楊玉美云云為可採，是此部分借款因欠缺金錢之交付而不成立，堪予認定。
⒉關於附表二編號2所示30萬元之系爭支票部分：
上訴人自陳楊玉美開立30萬元系爭支票是因為前曾開票向被上訴人借款30萬元，為了過票所為，有借到這筆30萬元等語，核與被上訴人所辯相符（見本院卷第91、105、146頁），佐以兩造間系爭另案判決亦認定楊玉美係於108年3月15日簽發支票向被上訴人借款30萬元，該支票於同年月29日到期，楊玉美無力清償，乃第一次過票而開立發票日為同年4月8日之支票，屆期仍無力清償始開立附表二編號2所示30萬元之系爭支票而第二次過票等情（見同上卷第121-123頁），堪認兩造間此部分消費借貸關係成立。
⒊關於附表二編號3所示9萬元之系爭支票部分：
被上訴人辯稱此部分借款中3萬元是匯至楊玉美帳戶等語，為上訴人所不爭執（見本院卷第177、105頁），堪認可採。
被上訴人另辯稱其餘5萬元是當天以現金交付楊玉美，由李杜甫簽收云云，則為上訴人所否認（見同上卷第106頁）。
然觀諸被上訴人自承楊玉美於其交付5萬元當天在場等語（見同上卷第106頁），卻未由楊玉美本人親自簽收，而由陪同前往借款之李杜甫簽收，顯與事理不符，被上訴人固辯稱因為是李杜甫帶楊玉美來借錢，且李杜甫有擔保品在其手上，因此認為李杜甫背書即已足夠云云（見同上卷第106頁），顯係將擔保責任與收受借款二事混為一談，自非可取。被上訴人既未能證明其已將5萬元現金交付楊玉美之事實，則楊玉美主張未收到該5萬元借款等語，即屬可採。至於其餘1萬元借款，被上訴人辯稱其中5,000元是預扣利息，另5,000元則是楊玉美同意付的酒帳云云（見本院卷第147、原審卷第107頁），均為上訴人所否認，而被上訴人未能證明楊玉美同意以其借款清償酒帳，本院自難認有利被上訴人之認定，又預扣利息部分既欠缺金錢交付要件，揆諸前開說明，不能成立消費借貸關係。準此，兩造間關於附表二編號3所示9萬元之系爭支票所成立之借貸關係金額應為3萬元，亦可認定。
⒋綜上，楊玉美與被上訴人間以系爭支票成立之消費借貸關係
其本金應為30萬元、3萬元，共計33萬元，堪予認定。⒌關於楊玉美與被上訴人間上述借貸關係是否約定利息乙節，
上訴人主張楊玉美於108年3月15日向被上訴人借第一筆錢之利息是月息3分，後來被上訴人答應楊玉美，如果有擔保品，則利息為1分半等語，被上訴人則辯稱其沒有向楊玉美要3分的月息，而是約定1分半的利息等語（見本院卷第107頁），兩人就利息之約定所述相互歧異，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就本件借款已約定利息之有利於己之事實負舉證責任，惟被上訴人自陳沒有證據可以提出等語（見同上卷第107、147頁），復依被上訴人所稱本件89萬元借款是成立在系爭契約書成立前等語（見同上卷第146頁），自無從以前述上訴人欲另借150萬元之系爭契約書上載約定利息為民間習慣1.5分等字為被上訴人所辯之佐證（見原審卷第97頁），而證人李杜甫則證稱不知楊玉美與被上訴人如何約定利息等語（見本院卷第107頁），因被上訴人未能證明上開利己事實，故楊玉美與被上訴人間就本件借款之利息未有意思表示合致乙節，堪可認定。
㈥楊玉美主張其先後於109年3月29日、4月18日、5月2日、5月1
0日、5月21日，分別給付被上訴人3萬9,600元、15萬元、1萬元、2萬元、2萬元，合計23萬9,600元等語，有支票影本、提示紀錄、存摺內頁可稽（見系爭另案訴訟影卷第67-77頁），被上訴人固不爭執收受上開金錢事實，惟辯稱：3萬9,600元是李杜甫當天拿楊玉美開的票向其借款，其餘款項是李杜甫拿之前楊玉美開的票向其借款云云（見本院卷第149頁），卻未就此有利於己之事實舉證以實其說，自難憑採。被上訴人另辯稱楊玉美如有清償上開金額，何以嗣仍開立系爭支票向其借款而未扣除已清償金額云云（見同上卷第149頁），楊玉美則稱其原本是想還部分利息，所以除開立系爭支票外，仍兌現3萬9,600元支票，但兩造就利息無法達成共識，上開金錢應用以清償本金等語（見同上卷第149頁），衡諸前述兩造就利息約定認知互異之情，楊玉美此部分所陳尚符事理，應屬可採。因此，楊玉美為上述清償後，其積欠被上訴人本件借款本金僅餘9萬400元（計算式：33萬元－23萬9600元＝9萬400元）。楊玉美復主張其業於110年1月14日匯款9萬400元予被上訴人，以清償本件借款餘額等語，並提出匯款單為據，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第163、1
71、133、134頁），堪認上訴人主張楊玉美就本件借款僅於33萬元範圍內與被上訴人成立消費借貸關係，且業經其清償完畢等語，要屬有據。
㈦按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款定有明文。
又按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號裁判要旨供參）。是最高限額抵押權確定後，倘其原擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求塗銷抵押權設定登記。本件被上訴人已於109年3月25日聲請拍賣系爭不動產獲准（案號：臺灣桃園地方法院109年度司拍字第6號裁定），此有臺灣桃園地方法院109年度司執字第66745號拍賣抵押物影卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第140頁），揆諸上開說明，系爭抵押權業已確定，且被上訴人嗣辯稱系爭抵押權所擔保之債權額即為楊玉美所借89萬元云云，並經本院認定系爭抵押權所擔保之借款債權已因清償完畢而不存在，詳如前述，是系爭抵押權確定後原擔保之債權已確定不存在，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及楊閎森請求被上訴人塗銷系爭抵押權，均屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及楊閎森依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國110年7月28日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官葉珊谷法官范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年7月28日
書記官余姿慧附表一：
土地標示編號土地坐落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段地號平方公尺1桃園市○○區○○段000336874/10000建物標示編號門牌號碼：桃園市○○區○○○路000號00樓面積權利範圍縣市鄉鎮市區段建號平方公尺1桃園市○○區○○段000068.941/1抵押權設定內容：１、登記日期：108年4月26日２、字號：山資登字第000000號３、權利人：李錦炎４、債權額比例：全部５、擔保債權總金額：300萬元６、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票款等借款之債權７、清償日期：依照各個債務契約所約定８、違約金：逾期每萬元每日新臺幣20元整９、其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用2.保全抵押物之費用3.因債務不履行而發生之損害賠償4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。、債務人：楊閎森及楊玉美、權利標的：所有權、證明書字號：108山他字第000000號、設定義務人：楊閎森、共同擔保地號：○○號000、共同擔保建號：○○段0000附表二：
編號發票人發票日票面金額票號1楊玉美108年4月17日50萬元0000000002楊玉美108年4月17日30萬元0000000003楊玉美108年4月23日9萬元000000000