裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第219號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第219號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告范國棟選任辯護人林怡君律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第128號、108年度偵字第2628號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年伍月；又犯如附表二所示之罪，處如附表二「宣告刑」欄所示之刑及沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意及轉讓禁藥之犯意，以如附表一所示之方式聯絡附表一所示之人，約定於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，將如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命販賣予如附表一所示之人；復以如附表二所示之時間、地點，將如附表二所示數量之禁藥甲基安非他命無償轉讓予 陳瑋揚 。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。理由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱（見本院卷第82-84、141頁），核與證人 黎台銘 、陳瑋揚於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第15-23、29-43頁、他字卷第45-48、77-78頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見警卷第51-57頁），是被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常之成年人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。而被告與本案購毒者陳瑋揚、黎台銘並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與陳瑋揚、黎台銘相互間以通訊軟體LINE及於實際會面進行交易時，就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並於約定之交易時間、地點完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。復參以被告於本院訊問時供稱：本案犯罪動機是為了可以賺一點吃的，因為我去跟上游拿，他會多送我一點甲基安非他命施用等語（見本院卷第84、142頁），是被告向其毒品上游購買一定數量之毒品，除販賣予他人外，亦供自己施用，難謂未從中獲得利益，堪認被告實行本案如附表一編號1至4所載之毒品交易，確均有營利之意圖。
（三）綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而安非他命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597627號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1項第
1款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。民國93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、100年度台上字第647號、101年度台上字第292號判決意旨參照）。查被告於附表二編號1所示轉讓第二級毒品甲基安非他命予成年人陳瑋揚，並無證據證明轉讓數量已逾純質淨重10公克以上，則被告於附表二編號1所示之時間、地點、方式轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳瑋揚，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。
（二）是核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告轉讓禁藥甲基安非他命而持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。被告上揭各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因不能安全駕駛致公共危險案件，經本院以104年度花交簡字第12號判處有期徒刑3月確定，並於104年7月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除法定刑為不得加重之無期徒刑外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其最高本刑。而其最低本刑部分，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所示，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案紀錄為不能安全駕駛致公共危險案件，與本案所犯販賣毒品、轉讓禁藥間，罪質、犯罪手法與態樣均有差異，卷內復查無事證足認被告有「特別惡性」或「刑罰感應力薄弱」之情狀，尚難逕認於本案有加重其刑之必要，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
（四）被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院訊問時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告雖於偵查及審判中均自白上揭轉讓禁藥之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予指明。
（五）另毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院99年度台上第2218號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時供稱：本件交易、轉讓的毒品來源都是真實姓名不詳、綽號「大頭」之男子，「大頭」已因注射海洛因過量身亡，已經查不出來了等語明確（見本院卷第84-85頁），揆諸前揭說明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
（六）被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告之犯行顯與大量販售、散布毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復僅係單純販賣交易毒品，並無實施強暴、脅迫之不法手段，請依刑法第59條規定，減輕其刑，又被告轉讓禁藥部分，若適用藥事法規定，則無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，是請配合刑法第59條規定酌減其刑，調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條規定減刑之不利現象，避免過苛的處罰等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。然查被告無視於政府反毒政策及宣導，明知第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之違禁物，且販賣毒品、轉讓禁藥對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品4次、轉讓禁藥1次，其於本件販賣毒品之對象有2人，又被告於107年4月間另因販賣第二級毒品，經本院以108年度訴字第38號判處罪刑確定，有該判決書及被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第39、91-98頁），顯見被告本案犯行並非偶然為之，其所為已使毒品得以擴散，危害社會及國人健康甚重，情節並非輕微，客觀上難認被告本案販賣毒品、轉讓禁藥有何足以引起一般人同情之緣由，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。是辯護人所辯，自非可採。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣及轉讓毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，另念及被告犯後均能坦承犯行，態度良好，兼衡被告各次販賣及轉讓毒品之數量及金額，暨被告自述係為自己可以賺一些毒品吸食而為本件犯行、高職畢業之教育程度、家中有父母、妻及2名未成年子女需要扶養、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處之刑不得易服社會勞動部分定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收
（一）未扣案之HTC廠牌白色手機1支為被告裝載通訊軟體LINE，並供被告附表一編號1至4販賣第二級毒品聯繫交易事項所用等情，業據被告供承明確，並有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第
1項，在被告附表一編號1至4所犯販賣第二級毒品罪主文項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。另上開未扣案之HTC廠牌白色手機1支亦為供被告附表二編號1所示轉讓禁藥聯繫轉讓事項所用等情，業據被告供承明確，且觀上述通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片即明，應依刑法第38條第2項規定，在被告附表二編號1所示轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（二）再被告如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年11月27日
書記官陳彥汶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一┌──┬──────────┬────┬─────────┬───────────┐│││││││編號│交易時間、地點、方式│交易對象│交易毒品之種類、價│宣告刑│││││格（新臺幣）及數量││││││││││││││││││││├──┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤││被告以所持用之HTC廠│陳瑋揚│以5,000元之價格販│乙○○販賣第二級毒品，││1│牌白色手機裝載之通訊││賣甲基安非他命2包│累犯，處有期徒刑肆年。│││軟體LINE與陳瑋揚聯絡││予陳瑋揚，並收取價│未扣案之HTC廠牌白色手│││後，雙方於107年4月││金5,000元。│機壹支及犯罪所得新臺幣│││20日19時15分許後之某│││伍仟元均沒收之，於全部│││時，在乙○○位於花蓮│││或一部不能沒收或不宜執│││縣新城鄉家樂福附近之│││行沒收時，追徵其價額。│││租屋處交易甲基安非他││││││命。││││├──┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤││被告以所持用之HTC廠│陳瑋揚│以450元之價格販賣│乙○○販賣第二級毒品，││2│牌白色手機裝載之通訊││甲基安非他命1包予│累犯，處有期徒刑參年柒│││軟體LINE與陳瑋揚聯絡││陳瑋揚，並收取價值│月。未扣案之HTC廠牌白│││後，雙方於107年4月││450元之遊戲卡。│色手機壹支及價值肆佰伍│││21日18時49分許後之某│││拾元之遊戲卡均沒收之，│││時，在乙○○位於花蓮│││於全部或一部不能沒收或│││縣新城鄉家樂福附近之│││不宜執行沒收時，追徵其│││租屋處交易甲基安非他│││價額。│││命。││││├──┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤││被告以所持用之HTC廠│陳瑋揚│以2,500元之價格販│乙○○販賣第二級毒品，││3│牌白色手機裝載之通訊││賣甲基安非他命1包│累犯，處有期徒刑參年拾│││軟體LINE與陳瑋揚聯絡││予陳瑋揚，並收取價│月。未扣案之HTC廠牌白│││後，雙方於107年5月││金2,500元。│色手機壹支及犯罪所得新│││3日（起訴書誤載為│││臺幣貳仟伍佰元均沒收之│││107年5月4日，應予│││，於全部或一部不能沒收│││更正）20時17分許後之│││或不宜執行沒收時，追徵│││某時，在乙○○位於花│││其價額。│││蓮縣新城鄉家樂福附近││││││之租屋處交易甲基安非││││││他命。││││├──┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤││被告以所持用之HTC廠│黎台銘│以1,000元之價格販│乙○○販賣第二級毒品，││4│牌白色手機裝載之通訊││賣甲基安非他命1包│累犯，處有期徒刑參年捌│││軟體LINE與黎台銘聯絡││予黎台銘，並收取價│月。未扣案之HTC廠牌白│││後，雙方於107年4月││金1,000元。│色手機壹支及犯罪所得新│││16日20時32分許後之某│││臺幣壹仟元均沒收之，於│││時，在花蓮縣新城鄉家│││全部或一部不能沒收或不│││樂福附近之統一超商交│││宜執行沒收時，追徵其價│││易甲基安非他命。│││額。│└──┴──────────┴────┴─────────┴───────────┘附表二┌──┬──────────┬────┬─────────┬───────────┐│││││││編號│轉讓時間、地點、方式│轉讓對象│轉讓毒品之種類及數│宣告刑│││││量││││││││├──┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤││被告以所持用之HTC廠│陳瑋揚│甲基安非他命1包│乙○○犯藥事法第八十三││1│牌白色手機裝載之通訊│││條第一項之轉讓禁藥罪，│││軟體LINE與陳瑋揚聯絡│││累犯，處有期徒刑參月。│││後，雙方於107年4月│││未扣案之HTC廠牌白色手│││27日18時18分許後之某│││機壹支沒收之，於全部或│││時，在乙○○位於花蓮│││一部不能沒收或不宜執行│││縣新城鄉家樂福附近之│││沒收時，追徵其價額。│││租屋處交付甲基安非他││││││命。││││└──┴──────────┴────┴─────────┴───────────┘