裁判字號：臺灣臺中地方法院97年婚字第599號民事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決97年度婚字第599號原告乙○○訴訟代理人 王世宗 律師被告甲○○上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國九十七年八月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：兩造於民國七十七年十一月十二日結婚，婚姻關係存續中，詎自八十一年間被告離開兩造位於臺中縣○○鎮○○路三二四之二十五號之共同住所，返回娘家居住，拒絕履行同居義務，經原告向本院訴請履行同居之訴，嗣經調解成立（即本院九十七年度家調字第六八號履行同居事件），被告允諾於九十七年三月十一日前返回上開住所履行同居，惟被告迄今未履行，是被告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態之中，又兩造長期分居，婚姻關係早已名存實亡，為此，依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項之規定訴請離婚等語。並聲明：准原告與被告離婚。
貳、被告則以：兩造於九十七年三月十日經法院調解後，被告曾於三月間三度由胞姊 吳秋麗 陪同返回臺中縣○○鎮○○路三二四之二十五號住處，然因大門深鎖，被告沒有鑰匙，無法進入，且因該住處為舊式公寓沒有電鈴，亦沒有人出來應門，所以被告始未返家居住，況原告因工作之故長期居住在大陸地區，亦未居住在上開住所，應認為被告不履行同居具正當理由。此外，被告居住大陸期間，與大陸女子 錢進 發生婚外情，兩人除同住一處，並育有一女，而被告獨自在臺扶養二名子女，原告僅偶爾負擔扶養費，並未對家庭付出心力，被告不同意離婚，且被告並無過失，故原告請求離婚實無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：如主文所示。
叁、得心證之理由
一、兩造於七十七年十一月十二日結婚，現婚姻關係存續中，並於九十七年三月十日在本院成立調解，被告允諾於九十七年三月十一日前返回臺中縣○○鎮○○路三二四之二十五號與原告履行同居等情，有戶籍謄本、戶口名簿及本院九十七年度家調字第六八號調解程序筆錄審核核定書（均影本）各乙份為證，復為兩造所不爭，自堪信為真實。
二、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求裁判離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，最高法院三十九年臺上字第四一五號判例可資參照。是以，惡意遺棄之法定離婚事由，在主觀上應出於惡意，在客觀上須有遺棄之事實，所謂惡意，並非知悉，而係具有違反義務之故意或害意，並希望發生違反義務之結果。且惡意遺棄需繼續相當之期間，目前尚須在繼續狀態中方足當之。再者，夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂合（最高法院八十九年度台上字第五一七號判決意旨參照）。次按民法第一千零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。本件原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項訴請與被告離婚，本院茲依兩造爭執之事項論述如下，以審視原告之主張及舉證是否符合上開民法之規定：
㈠原告主張被告未依調解筆錄內容與原告履行同居義務，顯
係惡意遺棄原告等情，為被告所否認，並辯稱：伊並非故不履行與原告同居之義務，而係因沒有鑰匙，且無人應門，無法進入等語。證人即被告胞姊吳秋麗到庭證稱：「（今年三月間，有無陪被告回婆家？）有，陪她回家三次，只有我跟被告二人，回去以後，沒有碰到婆家的人，門鎖著…我開車載被告回去，因為她要回去履行同居義務，我的妹夫即原告沒有住在那裡，他人在大陸，他去大陸十幾年了，假日偶爾有回來，回來臺灣的時候，原告與被告沒有住在一起，原告回來也沒有通被告，被告的婆家應該是被告的婆婆住在那裡，但我陪被告三次都沒有碰到人」等語（本院九十七年八月八日言詞辯論筆錄）。徵之證人係被告胞姊，與兩造誼屬至親，並三次親自陪同被告返家，對於被告是否返家與原告共同生活乙情，理應知之甚詳，故其所為前揭證詞，應可採信。揆諸上開證人證詞，足徵被告確於調解成立後乃試圖返家與原告同居，兩造在客觀上雖有分居之事實，然尚難認被告在主觀上有惡意遺棄原告之意，原告主張被告違背同居義務，惡意遺棄原告在繼續狀態中而訴請離婚，難認有理。
㈡又原告主張兩造分居多年，期間兩造無任何實質夫妻生活
，婚姻已發生破綻等語。被告雖不否認兩造自八十二年後即未發生性關係迄今，惟辯稱原告自七十九年間即前往大陸工作，初期被告亦隨同前往，然因八十二年間兩造子女身體狀況不佳，需要留在臺灣就醫，被告始長住臺灣，其後，原告與大陸女子錢進發生婚外情，多次要求與被告離婚，被告不同意離婚，故於九十五年九月間錢進曾拿掉一個小孩，然其後錢進再次自原告受胎產下一女等語，並提出上海交通大學醫學附屬新華醫院婦科超聲檢查報告單影本乙份為證，復據兩造長女 徐佩瑜 到庭證稱：「（現在跟誰同住？）回臺灣是跟媽媽住，我是九十七年七月回臺灣，之前在大陸與父親同住，我在大陸唸大學，在大陸期間都是與父親同住，我父親受雇於塑膠公司，擔任副總，是在上海…，我父親在大陸期間，有發生婚外情，有跟一個女子生小孩，生一個女的，她們跟我父親、跟我都住在一起，那個小孩八個月大，外遇女子名字叫錢進，是蘇州人，她懷孕的時候我有看過，晚上她都跟我父親睡在一起，她有去上海教通大學附設醫院產檢，錢進大約三十歲左右，與我父親交往大約十多年了，以前在廣東就認識，是最近才生小孩，小孩叫 徐可欣 ，在大陸、臺灣都沒有報戶口，我父親目前與錢進還有繼續往來，後來我將此事告訴我母親。」「（上海附設醫院復產科檢查報告如何取得（提示）？）是放在桌上，我拿起來影印後交給我母親。我覺得是因為錢進及後來有生小孩的關係，我父親要與我母親離婚。」「（是否知道九十五年九月間錢進拿掉小孩的事情？）知道，因為我父親與錢進在電話裡吵架，拿掉小孩的原因是因為我母親不同意離婚，我父母親感情不好，我覺得是我父親不對，因為我父親外面有女人」等語（同上開言詞辯論筆錄）。徵之證人係兩造之子女，並長期在大陸地區與原告同住，對於原告是否與訴外人發生婚外情及產女乙情，理應知之甚詳，故其所為前揭證詞，應可採信。徵之夫妻間應謹守道德界限，互負忠貞義務，此不僅係倫常之理，亦係維繫婚姻和諧所必要，倘夫妻一方於婚姻關係存續中有違反夫妻情感或逾越夫妻忠貞義務界限之行為，自足令雙方之婚姻難以繼續維繫，揆諸前開事證，原告無視己身為有配偶之人，在大陸與訴外人錢進同住一住，甚至產下一女，原告所為顯有悖於婚姻之忠誠，可見原告之行為不僅係兩造婚姻生變之癥結，且原告多次要求與被告離婚，益徵原告無意解決雙方間之婚姻問題，原告之行為實係造成兩造夫妻情感破裂之主因。
三、綜上所述，原告主張被告未履行同居義務，惡意遺棄原告，及兩造分居多年，無實質夫妻生活，婚姻已產生破綻無法繼續維持，並以上述主張為其論據。經本院審酌原告提出之證據後認為，被告雖於八十一年間返回娘家居住，然原告因長期在大陸地區工作，亦未居住於兩造共同住所，原告既未居該地，則失去履行同居之意義，其後被告雖於調解程序同意於九十七年三月十一日前，返回臺中縣○○鎮○○路三二四之二十五號與原告履行同居。然夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明。是以，被告能否返回上開處所與原告履行同居，仍須原告提出一己之協力。然依被告胞姊吳秋麗證述之情節觀之，原告並未提供住處鑰匙給被告，被告返家時亦無人應門，自難再謂被告不與其同居，且係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚。則原告主張依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚，自無理由，應予駁回。又原告主觀上已無維繫兩造婚姻之意願，客觀上兩造之婚姻確已發生重大破綻，然依前揭事證，兩造之婚姻發生重大破綻，主因係原告悖於婚姻之忠誠，與訴外人錢進發生婚外情，甚至產下一女，應認可歸責於原告之事由較大於被告。揆諸上開說明，原告既為可歸責事由較大之配偶，則原告依民法第一千零五十二條第二項規定請求判決離婚，亦無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國97年8月22日
家事法庭法官簡賢坤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年8月22日
書記官廖日晟