裁判字號：臺灣高等法院110年重上更一字第45號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決110年度重上更一字第45號上訴人即被告 李威青 選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1171號，中華民國104年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3252、6539、8725號），提起上訴，經判決後，由最高法院就關於其犯罪所得沒收部分發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李威青犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷。
李威青未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
構成沒收之犯罪事實
一、李威青（所涉本件加重強盜犯行，業經本院109年度上訴緝字第1號判決判處有期徒刑7年5月，並經最高法院110年度台上字第1355號判決駁回上訴確定）之友人 陳志順 （綽號「 阿順 」，所涉本件加重強盜犯行，業經本院104年度上訴字第2885號判決判處有期徒刑7年6月，並經最高法院判決駁回上訴確定）前於友人住處打牌而結識 王永吉 ，因知悉 吳宗興 （所涉本件加重強盜犯行，經臺灣臺南地方法院108年度訴字第715號判決判處有期徒刑8年，嗣經臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第871號判決駁回上訴，現由最高法院審理中）另案通緝中欲籌措資金逃亡，竟與李威青、吳宗興、 陳嘉翊 （所涉本件加重強盜犯行，業經本院104年度上訴字第2885號判決判處有期徒刑7年6月，並經最高法院判決駁回上訴確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，合謀強盜王永吉之財物，先推由陳志順於民國101年11月4日14時51分許持用門號0000000000號行動電話與王永吉所持用門號0970XXX316號（電話號碼詳卷）行動電話聯繫，以欲介紹朋友與王永吉認識為由，邀約王永吉於同日至陳志順向不知情友人 王益麟 商借位於新北市○○區○○街（址詳卷）之房屋與該友人會面，李威青、陳志順、陳嘉翊、吳宗興則事先埋伏在○○街房屋內，迨同日15時20分許，王永吉駕駛車輛抵達該址附近，並由陳志順帶領王永吉進入屋內，李威青、陳嘉翊、吳宗興見王永吉進入屋內，即由李威青、陳嘉翊分持不詳槍枝各1支（均未扣案，並無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之槍枝）抵住王永吉喝令其勿動，陳志順則持膠帶綑綁王永吉雙手，藉此威懾控制王永吉行動，吳宗興遂嚇令王永吉交出新臺幣（下同）50萬元，陳嘉翊並對王永吉恫嚇稱：「如不配合就開槍」等語，以此強暴、脅迫手段，致王永吉身心飽受驚駭恐懼、惶惴不安，唯恐遭遇不測，不敢反抗，至使王永吉不能抗拒，而於同日15時46分至同日16時7分間某時許，持其上開行動電話聯繫友人 李泰模 籌款50萬元，迨同日21時7分至同日21時10分間某時許，王永吉聯繫後獲悉李泰模已籌妥50萬元，吳宗興乃指派陳志順、陳嘉翊駕駛前揭自用小客車前往李泰模所在之新北市○○區○○路處所取款，而李威青、吳宗興則留在○○街房屋繼續分持上開槍枝看守王永吉。陳志順、陳嘉翊抵達○○路處所附近後，即由陳嘉翊攜帶陳志順上開門號0000000000號行動電話下車取款，王永吉則在○○街房屋以其前揭行動電話通知李泰模下樓交付款項，李泰模乃依王永吉之指示委請其外甥 陳勝智 持款項下樓轉交王永吉，俟陳勝智下樓後，再由王永吉以持用之上開行動電話與陳嘉翊所攜帶之行動電話聯繫，復由陳嘉翊將行動電話轉交陳勝智接聽，王永吉則在通話中指示陳勝智將50萬元交付陳嘉翊，陳勝智乃當場交付50萬元予陳嘉翊，陳志順、陳嘉翊於取得50萬元後，即駕車返回○○街房屋，並將50萬元交付吳宗興，李威青、陳志順、陳嘉翊、吳宗興於取得上開款項後，乃於同日23時13分許攜帶上開槍枝離去，王永吉始獲釋放，李威青等人即以此方式向王永吉強盜50萬元款項得逞。隨後，李威青與吳宗興、陳嘉翊則依與陳志順之約定按六四分帳比例分配強盜所得款項，李威青並從中獲得10萬元報酬。
二、案經王永吉訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
構成沒收之理由
一、審判範圍：㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日
施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行前業已於104年11月24日上訴而繫屬於本院（見本院104年度上訴字第2885號卷第1頁臺灣新北地方法院函上所蓋用之本院收文戳），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案原上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷。
㈡又檢察官對上訴人即被告李威青提起公訴，認其涉犯刑法第3
30條第1項、第328條第1項結夥3人以上強盜罪嫌，經原審審理後以被告犯刑法第328條之罪，而有同法第321條第1項第4款所定結夥3人以上之情形，論以同法第330條第1項結夥3人以上強盜罪。被告不服提起上訴，本院上訴審（109年度上訴緝字第1號）以原審未及適用104年12月30日修正公布、105年7月1日起施行之刑法關於犯罪所得沒收之規定而撤銷原判決，仍認被告犯結夥3人以上強盜罪，並判處有期徒刑7年5月，另就未扣案犯罪所得50萬元及其等犯罪所用之工具即搭配門號0000000000號行動電話1支均宣告沒收及追徵，被告就本院上訴審前開判決復提起上訴，經最高法院就其關於犯罪所得沒收部分撤銷發回，至本案罪刑及關於犯罪所用工具之沒收部分均駁回被告之上訴而確定，是以本院本審審判範圍應為最高法院撤銷發回關於被告犯罪所得部分，且認定沒收所依據之事實自應以本院上訴審確定判決所認定之事實為據，合先敘明。
二、原判決關於被告犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷改判之理由：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：
「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告與同案被告陳志順等人因犯上開結夥3人以上強盜罪，犯罪所得50萬元，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就被告前述犯罪所得諭知沒收及追徵價額，自有未當。
㈡被告上訴，雖未指摘及此，然原判決關此部分既有可議之處
，自無以維持，應由本院將原判決關於被告犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷改判。
三、本案沒收之法律上依據及其理由：㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。
㈡經查，被告就本案犯罪所得50萬元之分配情形，於本院及另
案均供（證）述：50萬元的錢拿回來之後，我拿10萬、吳宗興10萬、陳嘉翊10萬、陳志順自己20萬元，是陳志順給我的走路工等語（見本院卷第148頁、臺灣臺南地方法院訴715卷第514頁，另影印附本院卷第232頁），核與同案被告吳宗興於另案偵查所證： 順仔 （陳志順）找我時說王永吉欠他50萬元，如果我幫忙討回來就六四分帳，我這邊拿六成，也就是30萬元，順仔那邊是四成20萬元，所以我、陳嘉翊及李威青1個人分到10萬元等語（見臺灣臺南地方檢察署營偵1361卷第30頁，另影印附本院卷第162頁）、同案被告陳嘉翊於另案審理時所證：我、李威青、陳志順、吳宗興一起搭車回臺南，50萬元是回到臺南吳宗興住的地方分錢，我們一人10萬元，陳志順20萬元等語（見臺灣臺南地方法院訴715卷第167至168頁，另影印附本院卷第200頁），均相符合。準此，依事證有疑利於被告之原則，本件以最有利被告之認定方式，被告就本件犯行之犯罪所得應為10萬元，而該犯罪所得並未扣案，是爰就被告本件因犯結夥3人以上強盜罪之犯罪所得10萬元，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文第二項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第310條之3，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官邱舒婕提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官郭豫珍法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊筑鈞中華民國110年9月28日