裁判字號：最高法院102年台非字第303號刑事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三○三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 溫志豪 上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０一年三月一日第一審確定判決（一００年度訴字第三三二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵字第三四三三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於溫志豪部分撤銷。
溫志豪未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣肆萬玖仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物均沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年伍月，併科罰金新台幣肆萬玖仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年伍月；扣案如附表三所示之物均沒收。
應執行有期徒刑玖年玖月，併科罰金新台幣柒萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二及附表三之3所示之物均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「按刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院88年度台非字第161號判決）。查本件原判決以被告溫志豪前於民國98年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定（下稱甲案），於99年4月19日易科罰金執行完畢，詎仍為下列之行為：㈠溫志豪明知未經主管機關許可，不得非法持有手槍及子彈，竟於93年間某日，自綽號「 小白 」、真實姓名年籍不詳之成年男子處取得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動之黑色改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑8.9±0.5mm之非制式子彈4顆、直徑9mm制式子彈1顆、直徑8.9mm之非制式子彈1顆，而非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈；㈡溫志豪復於100年7月15日或16日某時許，在新北市新莊區自不詳之成年男子處取得具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動之銀色改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑8.8±0.5mm之非制式子彈
4顆，而非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈；㈢溫志豪因與他人間有債務糾紛，遂攜帶上開仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍及子彈4顆，駕駛車牌號碼0000-00號之自小客車，搭載 吳誌偉 一同至花蓮處理債務，於100年7月17日凌晨4時許，在回程路上，持上開客觀上足供兇器使用之仿BERETT
A廠M9型半自動改造手槍喝令 蕭明德 不要動，並呼叫吳誌偉入內，以店內之塑膠繩及膠帶將蕭明德綑綁並封住嘴巴，以抹布蒙住蕭明德之眼睛再以膠帶纏繞，至使蕭明德不能抗拒，再搜刮藝品店內如原判決附表所示之財物，共同將贓物攜至溫志豪位在花蓮縣花蓮市○○路○段○○○號7樓之9之居所放置，並攜帶其中部分贓物赴台北銷贓，連同上開改造手槍存放在新北市○○區○○路○○○號4樓吳誌偉暫住之房間內。嗣經警於100年7月21日上午5時30分，將溫志豪拘提到案，溫志豪主動向員警供出其持有上開黑色改造槍枝，並於同日上午7時50分許，帶同員警取出槍彈，而扣得仿BERETTA廠92FS型半自動之黑色改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈12顆（其中6顆有殺傷力，另6顆無殺傷力），復於同日中午12時15分許，將吳誌偉拘提到案，並扣得如原判決附表編號19至22號所示之贓物，及仿BERETTA廠M9型半自動之銀色改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈4顆（均有殺傷力）等物，因論被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯等罪刑（下稱本案三罪），固非無見。惟查被告所犯上開贓物及詐欺等罪刑，嗣經檢察官聲請台灣高等法院於101年12月19日，以101年度聲字第3995號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑5年2月，應於124年11月7日始執行期滿，此有溫志豪之全國刑案資料查註表、台灣高等法院101年度聲字第3995號裁定書可稽。是依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之贓物等罪刑，已於99年4月19日執行完畢，即論其於93年間某日至100年7月21日所犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪為累犯。原判決未予詳查，逕依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，修正前同法第五十條、同法第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告溫志豪所犯甲案及其另於93年9月24日共同傷害人之身體，因而致人於重傷（下稱乙案），分別經法院判處罪刑確定，並經台灣高等法院於101年12月19日以
101年度聲字第3995號刑事裁定定應執行有期徒刑5年2月確定，有上開裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及本院101年度台上字第5630號刑事判決電腦列印資料在卷可稽。則被告犯本案三罪時，顯非在前甲、乙案合併定應執行之刑執行完畢之後再犯，均不符合累犯之要件，乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，各論被告以累犯，並均加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決此部分撤銷，另行判決及定應執行刑如主文第
2項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第三百三十條第一項、第十一條前段、第二十八條、第六十二條、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
中華民國一○二年八月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官許仕楓法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
Q附表一
１：仿BERETTA廠92FS型半自動之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）
２：直徑8.9±0.5mm之非制式子彈叁顆附表二
１：仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）
２：直徑8.8±0.5mm之非制式子彈叁顆附表三
１：仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號；即附表二之1所示槍枝）
２：直徑8.9±0.5mm之非制式子彈叁顆（即附表一之2所示子彈）
３：手提袋貳只附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。