裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第467號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第467號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2008號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4479號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於民國89年7月7日因停止戒治並付保護管束，迄同年
8月26日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，以已執行論，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月25日以89年度戒毒偵字第1110、1111號為不起訴處分確定。復於91年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於93年12月16日假釋並付保護管束，迄94年2月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。不料乙○○仍不思悛悔，於95年9月24日下午2、3時許，在彰化縣永靖鄉五常巷161弄61號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月25日下午5時許，為警在乙○○之之上開住處前查獲，並採集其尿液送驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告乙○○坦承不諱，其經警採尿送驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年10月19日第5A130084號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表附卷足證（見警卷第10、11頁）。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於8小時內，即有30％之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90％再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異（憲兵司令部80年3月25日鑑驗字第0999號函參照）。被告於95年9月25日之尿液，既經檢驗有嗎啡陽性反應，則其自白於95年9月24日下午2、3時有施用海洛因之行為，核與事實相符。是被告施用第一級毒品海洛因之罪證明確，其犯行洵堪認定
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於89年7月7日因停止戒治並付保護管束，迄同年89年8月26日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，以已執行論，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月25日以89年度戒毒偵字第1110、1111號為不起訴處分確定；復於91年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑10月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告本件施用第一級毒品海洛因之行為固於89年間強制戒治執行完畢釋放5年後所為，惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「5年內再犯」與「5年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「5年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。本件被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，已再因施用毒品犯行，經臺灣彰化地方法院判刑確定，則被告本案施用毒品之犯行，即應依法追訴。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於91年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑1年2月確定，於93年12月16日假釋並付保護管束，迄94年2月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據，惟被告於91年間因連續施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑10月，業如前述，則其本件再犯，顯見先前所科處之刑罰，不足以達成教化與警惕之效，原審僅量處有期徒刑7月，顯屬過輕，檢察官提起上訴，以量刑過輕指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行經強制戒治、判處罪刑，執行完畢後竟再行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及被告之素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行並表知錯之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告自95年8月間某日起至95年9月24日下午
2、3時許前，多次施用第一級毒品海洛因之行為，亦有違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌，並以被告之自白為其唯一之論據。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。㈡被告固於警詢、偵訊時坦承自95年8月間某日起至95年9月24日下午2、3時許前，有多次施用海洛因之行為。然除被告唯一之自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自難逕認被告確自95年8月間某日起至95年9月24日下午2、3時許前，有多次施用第一級毒品海洛因之行為。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指此部分之施用海洛因犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經判決有罪之施用海洛因犯行間，具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第298號移送併辦意旨略以：施用毒品具有成癮性，必反覆為之，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，被告於95年10月26日13時許，在彰化縣永靖鄉五常巷161弄61號住處，施用海洛因之行為，與起訴部分在法律上之評價既屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，爰移送併案審理等語。經查：㈠施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。㈡刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。㈢依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，與行為人之主觀犯意無涉，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，認係原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。㈣移送意旨認前後多次施用毒品有集合犯之實質上一罪關係，僅受一次之刑法評價等語，有違刑法向來行為單、複數之概念，更有造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律不得再予論罪科刑；縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒品之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的。是移送併辦部分，既與被告經論罪之行為間無集合犯之實質一罪之關係，無從併案審理，應予以退回，由檢察官另為妥適之處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官張恩賜上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國96年4月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。