裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國109年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1033號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告梁榮興選任辯護人宋孟陽律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第6519號）及移送併辦（108年度偵字第8180號、第8697號），本院判決如下：
主文梁榮興犯如附表所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收及追徵。得易服社會勞動之刑部分，應執行有期徒刑柒月。
事實
一、梁榮興知悉 海洛因 係毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年4月間某日某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以其所有之香菸1支（未扣案）作為工具，將海洛因（淨重未達5公克以上）置入該香菸內，無償轉讓予 王長雲 施用。
二、梁榮興明知甲基安非他命係藥事法之禁藥，亦屬毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支（未扣案）為轉讓毒品之聯絡工具，分別於108年5月4日晚間8時30分許與 温淼文 通聯後不久某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以其所有之玻璃球吸食器1個（未扣案）作為工具，將甲基安非他命（淨重未達10公克以上）置入該玻璃球吸食器內，無償轉讓予温淼文施用；於108年5月30日晚間6時22分許至同日晚間6時38分許之間某時許，在温淼文位於高雄市○○區○○街○○巷○○號住處外面，無償轉讓甲基安非他命
1小包（未扣案，淨重未達10公克以上）予温淼文施用。嗣警方於108年7月24日凌晨0時46分許，前往屏東縣○○鄉○○路○○號「夢之鄉汽車旅館」120號房間內，經梁榮興同意搜索，扣得與本案無關之海洛因1包（毛重1.95公克）、摻有海洛因香菸1支、門號0000000000號三星牌行動電話1支、無門號SIM卡之智慧型手機1支、IPHONE牌手機1支、臺灣大哥大SIM卡3張、帳冊1本、車牌號碼0000-00號自小客車1輛、新臺幣（下同）2萬4100元。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告梁榮興及其辯護人主張證人王長雲於警詢及偵查中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；其餘證據則同意有證據能力（見本院卷第82頁、第137頁）。分述如下：
（一）證人王長雲之警詢筆錄，未經具結，且為審判外之陳述，既經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，且檢察官已聲請證人王長雲於審理中到庭具結作證，並接受被告及其辯護人之詰問，卷內亦無刑事訴訟法第159條之2及同法第159條之3關於傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。
（二）證人王長雲之偵查中筆錄：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，而具有證據能力，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。
2、證人王長雲於108年7月24日經檢察官偵訊時，係於具結後證述，有偵訊筆錄及證人結文各1份附卷可佐（見偵字第6519號卷第30頁至第33頁），而被告及其辯護人並未就證人王長雲已具結之偵訊供述有何欠缺可信性之情形，提出證據釋明以實其說，是證人王長雲於偵查中以證人身分所為之審判外證述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，因此本院認具有證據能力。
（三）被告及其辯護人對本件其餘所引用被告以外之人於審判外之書面陳述之證據，均同意作為證據，業如前述，爰不予贅述。
二、認定事實：
（一）就事實欄一部分：訊據被告固坦承王長雲有將其施用之海洛因香菸拿去施用一情，惟矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：其未拿海洛因香菸給王長雲施用，可能是王長雲有將其所有放置在桌上之海洛因施用工具及殘渣拿去施用，其不知道云云。辯護人則為被告辯以：本件僅有證人王長雲之證述，無補強證據，且依證人王長雲之證述，不能證明被告有轉讓毒品之犯意云云。惟查：
1、證人王長雲於偵訊證述：「（問：梁榮興有給你安非他命吃？）我當時在梁榮興他家藥癮發作了，我跟他說我藥癮發作了，他當時在抽香煙當中，他問我說要不要抽二口，梁榮興知道我有吃安非他命。（問：所以他問你要不要抽二口，就是要幫你止癮的意思？）對。（問：意思就是說他免費給你安非他命或海洛因施用？）對。」等語（見偵字第6519號卷第31頁）；於本院審理中證述：「（問：是你自己拿來吸食？或是被告跟你說，你有藥癮了，他拿給你吸食二口？在警詢、偵查中說的是事實？）應該是藥癮發作，他拿給我吸食的，我在警詢、偵查中說的是事實。」等語（見本院卷第139頁），前後一致，且與被告偵訊之自白：「（問：你有沒有在108年4月份某一天，在你永興路的住處轉讓海洛因給 王長興 施用？）有。（問：王長興說他在你家裡藥癮發作，你給他抽煙？）是，我香菸裡面有放海洛因。」等語（見偵字第6519號卷第59頁），互核相符。且證人王長雲於本院審理中證稱施用該摻有毒品之香菸後，有安定的感覺等情（見本院卷第145頁），核與被告自承施用海洛因後有很鎮定的感覺等情相符（見本院卷第160頁），足認被告轉讓證人王長雲施用之毒品為海洛因甚明。
2、扣案之已使用過而燻成黑色之香菸1支（見屏警分偵字第00000000000號卷第29頁），經鑑定後檢出含有第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年10月28日編號00000-00濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見本院卷第69頁）。且被告自承其施用海洛因之方式，係將海洛因摻入香菸內點火等語（見偵字第6519號卷第21頁），由此可見被告確有以香菸點火燃燒之方式施用海洛因之習慣。是被告於偵查中自白轉讓摻有海洛因之香菸予王長雲施用等語，應屬合理且有可能，足以補強前述被告自白之內容憑信性。
3、參以證人王長雲於偵訊及本院審理中始終證稱其不知道被告所轉讓者是什麼毒品，僅知悉其受讓毒品等情（見偵字第6519號卷第31頁，本院卷第144頁），係被告於偵查中自承將「海洛因」轉讓予王長雲等情（見偵字第6519號卷第59頁），方得特定所轉讓之毒品內容及級別，而經檢察官據以起訴較重之轉讓第一級毒品罪嫌。由此可見證人王長雲之前述證詞，並未刻意勉強陳述其不知道之事情，亦無法遽以特定犯罪事實。倘若證人有意陷害被告，應無任由所述之犯罪事實模糊不清，難以特定被告犯罪嫌疑之可能。故足認證人王長雲對被告為不利益之陳述，應係基於其親身經歷所述，無虛偽陷害被告之情形。此外，證人王長雲前於108年7月12日入監執行，有王長雲臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可佐（見本院卷第105頁），是其於108年7月24日偵訊時，並非另涉他案為警逮捕查獲，故證人王長雲之證述對被告有利或不利，對證人王長雲自身利益均無影響，證人王長雲應無刻意陷害被告之必要。且被告於警詢中自稱：其於108年3月間至同年7月間提供住處供王長雲借住，於王長雲藥癮發作時，還勸他不要玩（按：應指毒品），不然多一件罪等情（見屏警分偵字第10832609000號卷第5頁反面，偵字第6519號卷第21頁），由此觀之證人王長雲與被告關係密切，益徵證人王長雲無虛偽陷害被告之可能甚明。
4、被告雖於警詢、本院審理中否認轉讓海洛因予王長雲，辯稱：其未拿海洛因香菸給王長雲施用，可能是王長雲有將其所有放置在桌上之海洛因施用工具及殘渣拿去施用，其不知道云云。惟依被告自承之施用海洛因方式，係將海洛因摻入香菸內點火等情（見偵字第6519號卷第21頁），並有已使用過而燻成黑色之海洛因香菸1支扣案供憑，有扣押物品目錄表附卷可佐（見屏警分偵字第10832609000號卷第17頁正面），且經警方前往被告住處執行搜索，亦未查扣得其他施用海洛因之工具，有搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可佐（見屏警分偵字第10832609000號卷第21頁至第22頁）。則被告辯稱有桌上放有施用海洛因之工具，且被告自行拿去施用云云，已難認可採。又證人王長雲雖然於本院審理中另證稱：其當時在被告住處看到桌上有好幾根香菸，其隨便挑，順手拿一根比較長的香菸吸食，吸食之後，聞到味道，就知道是毒品云云（見本院卷第140頁至第141頁、第144頁），與其前揭證述海洛因香菸是被告主動交付給其吸食等情，固然有所出入，惟本院考量海洛因係經政府嚴厲查緝之目標，難以透過正常管道取得，交易價格昂貴，此乃一般社會常情，被告卻同時間吸食多根香菸，且其中至少1根含有毒品海洛因，於尚未吸食完畢時即將之放在桌上後離去，不惜浪費，如此顯不合理，且與被告前揭所辯王長雲係拿取海洛因施用工具自行施用云云，亦有不符。是證人王長雲於本院審理中證述海洛因香菸是其自行挑選云云，難認為可採。
5、被告於偵查中之自白，經核與證人王長雲於偵訊及本院審理中之證述相符，並有濫用藥物檢驗報告、王長雲臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，及已使用過而燻成黑色之香菸1支扣案供憑，佐以前述論理內容，堪信為真實。被告於本院審理中之辯解，不僅與其偵訊中之自白前後不一，亦與證人王長雲歷次證述均為吸食「香菸」一情不符，且無卷內證據可佐，應係尚難採信。
（二）前述事實欄二部分之事實，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵字第6519號卷第21頁至第24頁、第59頁，本院卷第81頁、第156頁至第158頁），核與證人温淼文於警、偵訊之證述相符（見偵字第6519號卷警卷第80頁，偵字第6519號卷第34頁至第36頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與温淼文持用之門號0000000000號行動電話108年5月4日、108年5月30日通訊監察譯文各1份在卷可稽（見屏警分偵字第10833510900號卷第34頁、第37頁）。是被告此部分自白核與前述證據相符，堪信為真實。
（三）綜上所述，被告所為之轉讓海洛因予王長雲1次，轉讓禁藥甲基安非他命予温淼文2次犯行，事證已臻明確，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得轉讓及持有。又甲基安非他命前經行政院衛生福利部於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓。而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人轉讓未成年人第二級毒品，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。
（二）所成立之罪：
1、被告就事實欄一所示轉讓海洛因予王長雲1次之行為（無證據已達淨重5公克以上），業經本院認定於前。核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其為轉讓而持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2、被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予温淼文之行為，無證據足認已達加重其刑之數量標準（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），且温淼文係00年0出生（見偵字第6519號卷警卷第75頁之調查筆錄受詢問人欄），案發時非未成年人，足見本案並無依毒品危害條例加重其刑之情形。故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法之規定論處。是核被告轉讓禁藥甲基安非他命予温淼文2次之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例規定論處，附此敘明。
（三）檢察官移送併辦部分（108年度偵字第8180號、108年度偵字第8697號），與起訴書所載之犯罪事實，核屬事實上同一之案件，本院自得併予審究。
（四）被告所犯前述轉讓第一級毒品罪1罪、轉讓禁藥罪2罪，共3罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告前因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第830號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，並於107年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第26頁），是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5年內之108年4、5月間，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，且與前述構成累犯之案件屬同類型之毒品案件，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院裁量後認本件尚無因現行累犯規定不分情節、一律加重所造成行為人罪刑不相當之情形，故仍依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
（六）爰審酌被告自93年間起，即因施用毒品案件，陸續經觀察勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐（見本院卷第15頁至第25頁），應深知毒品對人之危害，且與友人王長雲、温淼文均無仇怨、糾紛，不思與之共同努力戒除毒癮，卻分別轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予王長雲施用1次（不能證明逾淨重5公克），及轉讓數量不詳之禁藥兼第二級毒品甲基安非他命（不能證明逾淨重10公克）予温淼文施用2次，被告所為甚有不該，又就事實欄一部分之轉讓海洛因予王長雲施用部分始終否認，未見悔意；惟兼衡被告就事實欄二部分始終坦承認罪，且就其中108年5月30日轉讓甲基安非他命部分供出毒品來源（真實姓名年籍資料詳卷）而為警據以查獲等情，有屏東縣政府警察局屏東分局108年10月25日屏警分偵字第10833761600號函暨附偵查佐 蔡順福 108年10月25日偵查報告、該毒品來源之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院108年度訴字第903號判決書各1份附卷可佐（見本院卷第59頁至第61頁、第119頁至第131頁），此部分態度良好。雖因適用藥事法，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑適用，惟仍得於量刑一併斟酌。並考量被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量非鉅，對象僅2人，及其年紀、犯罪動機、目的，於本院審理中自述羈押前之職業為販售肥料，月收入約3、4萬元，智識程度為國小畢業，家庭狀況為離婚，生育有2名已成年子女（見本院卷第162頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告事實欄一部分所犯之轉讓第一級毒品罪1罪，與事實欄二部分所犯之轉讓禁藥罪2罪間，係分別受處不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑及得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項第3款、第4款規定，不予合併定應執行刑。故本院僅分別就得易服社會勞動之轉讓禁藥罪2罪間，依所犯罪之同質性高低、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，分別合併量處如主文所示之應執行之刑。
（七）至被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，與刑法第41條第1項「最重本刑為5年以下有期徒刑」規定不符，不得易科罰金，然依同條第3項規定，仍得易服社會勞動。其折算標準，依刑法第41條第2項明定係以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，並與易科罰金應於裁判
主文諭知折算標準之情形不同。此外，可否易服社會勞動係屬執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，故本院即無須於本判決主文諭知，附此敘明。
四、沒收：
（一）門號0000000000號SIM卡1張，及裝載該門號SIM卡之行動電話1支，分別係被告108年5月4日、同年月30日用以聯絡轉讓禁藥甲基安非他命事宜之物，且均屬於被告所有，業經被告於本院審理中供承甚明（見本院卷第157頁至第158頁），為斷絕被告與他人間之禁藥及毒品網絡，雖未扣案，本院仍認有沒收該行動電話1支及SIM卡1張之必要，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，在被告就事實欄二部分2次所犯轉讓禁藥罪之主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）至其餘扣案之海洛因1包（毛重1.95公克）、摻有海洛因香菸1支、門號0000000000號三星牌行動電話1支、無門號SIM卡之智慧型手機1支、IPHONE牌手機1支、臺灣大哥大SIM卡3張、帳冊1本、車牌號碼0000-00號自小客車1輛、新臺幣2萬4100元，均與本案無關，業據被告於本院審理中供承甚明（見本院卷第158頁至第160頁），不得在本案宣告沒收。公訴意旨請求依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀前述海洛因1包，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及移送併辦，檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國109年1月6日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官劉容妤法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月6日
書記官林靜慧附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│沒收│├──┼─────┼────┼────┼─────────────┤│1│如事實欄一│轉讓第一│有期徒刑│無│││所示轉讓海│級毒品罪│壹年陸月││││洛因部分││││├──┼─────┼────┼────┼─────────────┤│2│如事實欄二│轉讓禁藥│有期徒刑│未扣案之門號0000000│││所示108年│罪│伍月│九七九號行動電話壹支（含該│││5月4日轉│││門號SIM卡壹張）沒收，於全│││讓甲基安非│││部或一部不能沒收或不宜執行│││他命部分│││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼─────────────┤│3│如事實欄二│轉讓禁藥│有期徒刑│未扣案之門號0000000│││所示108年│罪│肆月│九七九號行動電話壹支（含該│││5月30日轉│││門號SIM卡壹張）沒收，於全│││讓甲基安非│││部或一部不能沒收或不宜執行│││他命部分│││沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴────┴────┴─────────────┘