裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡字第150號判決
裁判日期：民國104年01月16日
裁判案由：藥事法
臺灣臺中地方法院行政訴訟判決103年度簡字第150號原告 莊麗英 被告臺中市政府衛生局代表人 徐永年 訴訟代理人 王永慶
陳典加上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府民國103年9月18日府授法訴字第0000000000號訴願決定，向本院提起行政訴訟，判決如下：
主文訴願決定及原處分(含復核決定)均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告起訴後，被告代表人由 黃美娜 變更為徐永年，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告於奇摩拍賣網站(網址http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/f00000000;_ylt=AnX3wrJDnwqo2Yco2Ycq3e8jRx1yFbxN8;_y1v=3)（下稱系爭網站），刊登販售「天壹級高麗人蔘粉末膠囊250mg*30顆」藥品，並登載「…可調整體質，舒緩過敏症狀，增強免疫力…此為6年根白金版最高等級人蔘粉純度100%...」等字句，經宜蘭縣政府衛生局於民國103年1月3日上網監錄查獲，以103年3月20日衛食藥字第0000000000號函移被告辦理，被告審認原告未領有藥商許可執照於網路販售藥品，違反藥事法第27條第1項規定，並依同法第92條第1項規定以103年6月3日中市衛食藥字第0000000000號裁處書處原告新臺幣(下同)3萬元罰鍰。
原告不服向被告提出異議，申請復核，經被告以103年6月30日中市衛食藥字第0000000000號函復重行審查後認原處分並無不當，而維持原處分，原告不服向被告提起訴願，經被告認原告訴願為無理由予以駁回，原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、原處分以：「原告未申請販賣藥商許可執照，逕於系爭網
站刊登販售『天壹級高麗人蔘粉末膠囊250MG*30顆』藥品，其內容登載略以：『…可調整體質，舒緩過敏症狀，增強免疫力…此為6年根白金版最高等級人蔘粉，純度100%…』等詞，認原告涉違反藥事法相關規定，案經宜蘭縣政府衛生局查獲，裁處新台幣(下同)3萬元整罰鍰」，嗣經臺中市政府訴願審議委員駁回訴願。然，原告強調者為該產品為健康之食品，非強調其療效，諸多食品皆有增強免疫能力抑或緩和過敏症狀之效果，況原告係自行購買人參粉，人參為保健食品，此為一般周知之事實，原告從無販賣藥物之故意或過失，原告強調者為保健之功能，非藥物之治療功能，此為網路文字顯示之表面意義，應無置疑。
(二)、原告係一勞工，收入微薄，因出國旅遊而購買高麗人蔘粉
末膠囊，食用本案人蔘效果不顯著，與體質有不合之處，身體有過敏，方興由網路銷售剩餘人蔘之念，實無故意觸法之意。且類似案例有人係先接到衛生局撤掉網拍的通知，但本件原告係於1月3日刊登，如果被告於1月通知原告撤掉，即不會有3月賣掉高麗人蔘粉末膠囊之事。懇請撤銷原處分及訴願決定，以保權益。
(三)、聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
(一)、藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各項各款
之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品…」、同法第14條規定：「本法所稱藥商，係指所列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」、行政院衛生署函75.7.21衛署藥字第598676號：「有關人參、西洋參…等中藥材及其製品之管理原則…五、人參及其製品：(三)人參膠囊和錠：以中藥成藥管理。…」，而該產品係人參粉末膠囊，故該產品係屬中藥管理範疇而屬藥品。再查藥事法第15條規定：「本法所稱藥品販賣業者，係指左列各款規定之業者：一、經營西藥批發、零售、輸入及輸出之業者。二、經營中藥批發、零售、調劑、輸入及輸出之業者。」。
(二)、查原告於系爭網站刊登販售人參粉末膠囊之訊息，核其刊
登之內容，其中有關產品品名明載為「天壹高麗人蔘粉末膠囊」，功效之宣稱則載有「…舒緩過敏症狀…」，足證原告認識其所販賣之產品內容成分為人蔘粉末，並亦認識該人蔘粉末有舒緩過敏症狀之功效，申言之，原告對於人蔘粉末具有改善、減輕人類過敏此一疾病或特定生理情形的效能是有所認識，準此，自不影響於原告對其所販賣之人參粉末膠囊係屬藥品乙事，確實具有故意之認定。
(三)、次查人參系收載於臺灣中藥典第二版之藥品，且改制前行
政院衛生署(今衛生福利部)101年9月28日署授食藥字第0000000000號令發布之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準：「…三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：…改善過敏體質。」，即可得知，『過敏』乃屬疾病或特定生理情形，原告既稱系爭產品可『舒緩過敏症狀』，顯然已屬強調該產品之醫療效能，益證原告對於該產品係屬藥品之認識。
(四)、末查，原告亦自知其未曾申請登記為藥商，卻仍於系爭網
站刊登販售該藥品之訊息而實行藥品之販售，此由原告於103年5月27日訪問紀要所為「案內產品是本人於YAHOO!奇摩拍賣網站刊登販售無誤…產品最後確實有賣出去…」之陳述內容，更可證原告確實有販賣藥品之行為；綜上而論，原告對於本件違反藥事法第27條第1項前段義務之行為，當屬出於故意，被告依同法第92條第1項規定，並審酌其初次違犯、違規行為所生影響等情，而處以法定罰鍰最低額3萬元，並無違誤。
(五)、依雅虎奇摩的警語，也有提到藥品是禁止販賣，無論有無
取得藥商的資格，都不可以在此平台上販賣，故無法認定原告不知情。原處分係依藥事法第27條裁罰罰款，並未規定要先通知才裁罰，或有通知撤掉販售訊息就不用受罰等；本件原告在網路拍賣平台上有傳遞出售的訊息，且販賣成功，原告販賣的行為經查獲者，即本件系爭的販賣行為1次，參酌臺北高等行政法院98年度簡字第124號判決，在網路上有刊出販賣的廣告，即該當於販賣的行為。
(六)、聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
(一)、本件事實概要欄所載之事實，有宜蘭縣政府衛生局函文、
台灣 大哥大股份有限公司基本資料查詢、會員拍賣代號、奇摩拍賣網頁、被告行政裁處書、函文、訪問紀要及臺中市政府訴願審議委員會訴願決定書等件可稽，並為兩造所不爭執，自堪予認定。本件爭點在於，原告於系爭網站刊登販售高麗人蔘粉末膠囊，並業已拍賣出售之行為，是否違反藥事法第27條第1項之規定。
(二)、按藥事法第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請
直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、同法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、同法第6條第1款規定：「本法所稱藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典，公定之國家處方集或各該補充典籍之藥品。」、第14條第1款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：
一、藥品或醫療器材販賣業者。」、第15條規定：「本法所稱藥品販賣業者係指左列各款規定之業者：....二、經營中藥批發、零售、調劑、輸入及輸出之業者。」、第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣(市)衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、第92條第1項規定：「違反第27條第1項、....規定之一者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」。
(三)、查依被告提出之行政院衛生署於102年編印之臺灣中藥典
第二版，「人參」係屬中藥，有該藥典第1頁影本在卷可稽，依前揭藥事法第4條、第6條第1款之規定，核為藥事法所規範之中藥品，先予敘明。再按藥事法第14條第1款規定之藥品販賣業者，係以販賣藥品為業者，即以營利為目的，而反覆實施販賣行為；如僅偶發出售藥品之行為，雖非適當，惟非屬上述藥事法所規範「藥商」之範疇；本件：
1、原告主張其至韓國旅遊所購得之高麗人蔘粉末膠囊，因與自身體質不合，乃至系爭網站刊登出售訊息之事，已據其提出旅行社參團資料、登機證、購買收據、明細及處方收據等件為佐，且為被告所不爭執，並陳稱僅查獲原告本次販賣行為之情，是以原告在系爭網站刊登出售高麗人蔘粉末膠囊之訊息，應屬偶發傳送販賣人參之行為，核非該當於反覆實施販賣行為之構成要件，自不符前開藥事法所稱之藥品販賣業者之藥商要件，已難認原告有違反藥事法第27條第1項規定之情事；至於被告所辯述因有無人購買，致販賣是否成立之詞，並不影響前揭以原告偶發之販賣高麗人蔘粉末膠囊行為、認其非屬藥品販賣業者之藥商之認定，附此敘明。
2、另被告辯稱主張在網路上刊登販賣藥品之廣告，即屬違反藥事法第27條第1項之無照藥商行為，並援引臺北高等行政法院98年度簡字第124號判決供參；惟審之該判決並非判例，係就個案所為之認定，且與本件案情容屬有間，本院並不受拘束，併此敘明。復就被告提出之行政院衛生署於95年7月3日衛署藥字第0000000000號函說明二、所稱衛生署並未同意網路郵購及電視購物等非實體店面之通路販售藥物部分，因原告所為本件在系爭網站刊登出售高麗人蔘粉末膠囊訊息之行為，尚非屬藥品販賣業者之藥商，自不得以其在網路通路販售藥物，而認原告有未申請藥商許可執照、違反藥事法第27條第1項規定之情形；關於在網路上偶發販賣藥品之行為，衛生主管機關如認有規範之必要，仍應就規範對象、行為、處罰及相關內容，予以明確規定，併予敘明。
(四)、是據上，本件原告之前開行為，並不符藥事法所規定販賣
中藥品為業之藥商之要件，原處分認原告違反藥事法第27條第1項之規定，依同法第92條之規定，處原告罰鍰3萬元，於法即有未合，復核決定及訴願決定就此未予糾正，亦有未洽，應均予以撤銷；是原告提起本件撤銷訴訟，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年1月16日
行政訴訟庭法官楊曉惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國104年1月16日
書記官許清源