裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第593號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第593號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉書誠選任辯護人羅國斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第26865號），本院判決如下：
主文葉書誠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年叁月，扣案如附表一所示之第二級毒品，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號①所示包裝袋壹只、編號②所示玻璃瓶壹個，均沒收。
犯罪事實
一、葉書誠明知「四氫大麻酚（TetrahydrocannabinolTHC」、「伽瑪羥基丁酸（GammaHydroxybutyricAcid、Gammahydroxybutyrate、GHB）」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年11月上旬某日，在臺中市○○區○○路某處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「鳥哥」之成年男子，以新台幣25,000元之價格，購買如附表一編號①屬第二級毒品四氫大麻酚之塊狀煙草1塊（驗前淨重147.3361公克，驗餘淨重
145.9317公克）；及於同年11月初某日，在臺中市「林新醫院」附近之某汽車旅館，向另1名真實姓名年籍均不詳之成年男子，以不詳價格，購買如附表一編號②所示含第二級毒品伽瑪羥基丁酸之黃色液態「神仙水」1瓶（所含之「伽瑪羥基丁酸」成分：驗前純質淨重0.09公克；另關於鑑定所得另含「芐基嗪」成分，係於本案行為後之103年4月16日始經行政院公告列為第二級毒品），旋即加以持有而欲供己施用（其另行起意持有如附表二所示之第三級毒品部分，各另為免訴、無罪之諭知，詳後述）。嗣於同年11月13日凌晨1時45分許，為警持本院所核發之搜索票（101年度聲搜字第2964號），在葉書誠位於臺中市○○區○○路○○○號6樓之3之租屋處查獲，並扣得如附表一所示之物及其包裝袋1只、盛裝之玻璃瓶1個（其餘扣得如附表三所示之物，與上開持有第二級毒品行為無關）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附由行政院衛生署草屯療養院所出具歷次鑑驗書、內政部警政署刑事警察局所出具歷次鑑定書，分別為司法警察送請前揭概括指定之機關及本院職權囑託鑑定所得，依上開說明，自均有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經查又無不得作為證據之事由，且扣案物品均係持本院搜索票執行搜索所得，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
、有罪部分（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上）：
一、訊據被告葉書誠就上開時間、地點持有如附表一編號①、②所示之第二級毒品為警查獲等情，迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承在卷，惟辯護意旨則以：關於毒品危害防制條例第11條第4項之罪，係以所持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上為要件，然依卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗書所載，就附表編號①部分之鑑驗結果，僅以淨重為單位，故無法逕予認定被告該當毒品危害防制條例第11條第4項罪責，應從輕論以同條第2項之持有第二級毒品罪云云。惟查，上開被告所坦承持有附表一編號①、②所示第二級毒品之犯罪事實，並有查獲之現場（含扣案物品）照片附卷可參（見中市警刑二字第0000000000號卷第25-40頁、本院卷第19-4
6頁），復有如附表一編號①所示塊狀煙草1塊、編號②所示黃色液態「神仙水」1瓶扣案可佐。又附表一編號①、②所示扣案物，經送請鑑定結果，編號①部分係第二級毒品四氫大麻酚（驗餘淨重145.9317公克）；而編號②部分，則檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸（純度約15﹪，驗前純質淨重約
0.09公克）等情，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號函、行政院警政署刑事警察局103年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵字第26865號卷第47頁、本院卷第210-211號卷）。又經本院再向行政院衛生署草屯療養院函查結果，據覆稱「大麻係一種植物，因內含四氫大麻酚、大麻酚、二氫大麻酚等多種生物鹼成分，非單一合成毒品」乙節，亦有該院103年3月6日草療檢字第0000000000號函附卷可按（見本院卷第180頁），足認扣案如附表一編號①之第二級毒品四氫大麻酚，本身即為塊狀煙草（參卷附照片，見偵字第26865號卷第47頁反面），非屬萃取合成之製品，則上開鑑定所得之「淨重」，即為毒品危害防制條例第11條第4項所指之「純質淨重」至明（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨亦同此見解），是辯護意旨此部分所指，容有誤會，尚不得為有利於被告之認定。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告葉書誠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（至扣案之附表二編號②部分，雖經鑑定檢出另含「卞基嗪」，惟此成分迄至本案行為後之103年4月16日始經行政院以院法臺法字第0000000000號公告增列為第二級毒品之品項，見本院卷第197頁備考說明，是依刑罰從舊從輕原則，爰不將此成分論列於本件論罪科刑之毒品成分範圍內，併予敘明）。被告施用上開第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告素行不佳，現仍因販賣毒品案件在監服刑（有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參），猶未能深切體認毒品之危害，竟再持有數量非低之毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案如附表一所示查獲之第二級毒品，除因鑑定用罄之部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至包裝編號①之包裝袋1只、盛裝編號②之玻璃瓶1個，依其性質及毒品狀態，應可與毒品解離，且據被告供稱為其所有等語在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。另扣案如附表三所示之物，雖據被告供承均屬伊所有等語在卷，然經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院、及本院再將所餘物品送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均無毒品反應，有草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（見偵字第26865號卷第25頁、本院卷第54-55頁，各詳附表），其餘器具及手機等，亦與本案持有第二級毒品犯行要無關連，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
、不另為免訴、無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命、三氟甲苯嗪、硝甲西泮、3,-4亞甲基雙氧甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時間，以不詳管道，取得如附表二所示之第三級毒品合計數量達純質淨重20公克以上，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第1款定有明文。又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號、60年台非字第77號判例意旨參照）。而關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，即應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院82年第4次刑事庭會議決議參照）。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
三、經查：㈠本案係於101年11月13日凌晨1時45分許，為警持本院所核
發之搜索票，在被告位於臺中市○○區○○路○○○號6樓之
3租屋處查獲，並扣得附表一、二、三所示物品等情，業據證人即承辦員警 陳志文 於本院審理中證稱綦詳（見本院卷第
214頁反面），並有本院101年聲搜字第2964號搜索票、臺中市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見中市警刑二字第0000000000號卷第7-13頁），復有附表一、二、三所示之物扣案可佐。而其中附表二所示結晶、粉狀及液狀等扣案物，經送請鑑定結果，認各屬第三級毒品愷他命、三氟甲苯嗪、硝甲西泮、3,-4亞甲基雙氧甲基卡西酮（詳細重量參見附表），亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局102年5月21日刑鑑字第000000000號鑑定書、103年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（書證頁碼各詳附表）。
㈡次查，上開員警執行搜索之同日，被告租屋處尚有友人劉家
凱等人在場，而 劉家凱 於員警到場前，復將原置於屋內之粉狀毒品12包藏放於3、4樓樓梯間之電箱內，員警乃將持有該部分毒品之犯行，以劉家凱為犯罪嫌疑人，另予移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦。嗣經檢察官偵查終結，認該部分扣案之第三級毒品愷他命12包（合計純質淨重611.4128公克），亦屬本案被告葉書誠所持有，乃以被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪聲請簡易判決處刑，復經本院臺中簡易庭以102年度中簡字第1145號判處有期徒刑6月確定等情，業經證人陳志文於本院審理中證稱明確（見本院卷第214頁反面-215頁），復經本院調取上開確定判決案卷核閱無訛。
㈢被告葉書誠供稱：本件扣案如附表二編號①、②、③所示呈
結晶或粉狀之第三級毒品，與先前經判決確定之愷他命12包，均係同一時間、地點，向同1名綽號「小天」之男子購入，欲供己施用而加以持有，原本均置於租屋處內等語在卷（見本院卷第220頁反面），參酌劉家凱係於員警到場前，因聽聞被告在中庭之呼叫暗號，始將該部分愷他命12包另行藏放於樓梯間乙節，亦經證人即查獲員警陳志文於本院審理中證稱明確（見本院卷第214頁反面-215頁反面），足認該批第三級毒品愷他命12包原係在被告之同一持有狀態下，又檢察官復未舉證證明本件扣案如附表二編號①、②、③所示之第三級毒品，與前揭確定判決所示之第三級毒品愷他命12包，係被告自不同來源所取得而係被告基於各別犯意所持有，自應依被告之自白，為對其有利之認定，是本件扣案如附表二編號①、②、③所示之第三級毒品，與前揭確定判決所認定之第三級毒品，既屬被告基於單一犯意之單一行為所持有，乃實質上一罪，揆諸首開說明，自為該確定判決之既判力效力所及，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知。
㈣至其餘附表二編號④、⑤屬液態之第三級毒品及編號⑥所示
沾有愷他命成分之顏色金屬研缽1個（含湯匙1支），雖據被告供稱：研缽部分係研磨多巴胺藥丸所用，不知為何沾有愷他命成分；液態之「神仙水」部分，則均係查獲前約11月初，在林新醫院附近之汽車旅館，以不詳價格向不詳人士所購得等語在卷（見本院卷第75頁反面、第220頁反面-221頁），固堪認係被告另起犯意所持有，然毒品危害防制條例第11條第5項之罪，係以持有第三級毒品純質淨重達20公克以上為構成要件，而附表二編號④、⑤、⑥所示之第三級毒品成分，其純度甚低，經鑑定結果，合計純質淨重仍未達20公克以上，亦有草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局102年5月21日刑鑑字第000000000號鑑定書附卷可憑（詳見附表二各該備註欄），自難遽以毒品危害防制條例第11條第5項之罪責相繩；另持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上者，不成立犯罪，故被告持有附表二編號
④、⑤、⑥部分所示第三級毒品之行為，自無從逕予科處刑罰，然公訴意旨亦認此部分與前揭論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國103年7月3日
刑事第十四庭審判長法官王鏗普
法官戰諭威法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國103年7月3日附表一：所持有之第二級毒品┌──┬─────┬─────────┬───────────┐│編號│外觀│鑑定結果│備註│││││（鑑定書證頁碼）│││││││││││├──┼─────┼─────────┼───────────┤│①│塊狀煙草│四氫大麻酚│起訴書附表編號1│││1塊│（淨重145.9317公│（見偵卷第47頁）││││克）││││││││││││├──┼─────┼─────────┼───────────┤│②│透明玻璃內│伽瑪羥基丁酸（純度│起訴書附表編號4（起訴│││裝黃色液體│約15﹪、驗前純質淨│書附表誤載為1包）│││1瓶（瓶身│重約0.09公克）││││有翅膀標示││（見本院卷第196頁）│││）│││││││││││││└──┴─────┴─────────┴───────────┘附表二：第三級毒品┌──┬────┬─────────┬───────────┐│編號│外觀│鑑定結果所含成分│備註（鑑定書書證頁碼）│├──┼────┼─────────┼───────────┤│①│白色結晶│愷他命（純度88.7﹪│編號1即起訴書附表編號2│││1包│、純質淨重43.16590│││││公克）││││││（見偵字26865號卷第41│││││頁）│├──┼────┼─────────┼───────────┤│②│白色粉末│三氟甲苯嗪（純度│編號10、17即起訴書附表│││2包│97﹪、推估驗前合計│編號5、6││││純質淨重約133.08公│││││克）││││││（見本院卷第172頁）│├──┼────┼─────────┼───────────┤│③│鋁箔包內│三氟甲苯嗪│編號19即起訴書附表編號│││含褐色粉│愷他命│7│││末│（純度1.1﹪，純質│││││淨重0.0699公克）││││││（見本院卷第161頁）││││││├──┼────┼─────────┼───────────┤│④│棕色玻璃│經抽驗其中6瓶：│即起訴書編號3（起訴書│││瓶內裝黃│三氟甲苯嗪│誤載為1包）│││色液體│││││合計52瓶│硝甲西泮，經濃縮後│（見本院卷第161-163頁││││，仍低於儀器偵測極│）││││限，純度≦01﹪以│││││0.1計算│││││（純度0.1﹪、純質│││││淨重0.0703公克）（│││││純度0.1﹪、純質淨│││││重0.0710公克）（純│││││度0.1﹪、純質淨重│││││0.0720公克）（純度│││││0.1﹪純質淨重│││││0.0324公克）（純度│││││0.1﹪、純質淨重│││││0.0112公克）（純度│││││0.1﹪、純質淨重│││││0.0139公克）│││││││├──┼────┼─────────┼───────────┤│⑤│透明玻璃│3,4-亞甲基雙氧甲基│（見本院卷第162頁）│││瓶內裝黃│卡西酮（純度2.1﹪││││色液體1│、純質淨重0.2072公││││瓶│克）││├──┼────┼─────────┼───────────┤││沾有微量│愷他命│（見本院卷第54頁反面）││⑥│黃色殘渣│（量微無法有效秤重││││之銀色金│）││││屬研缽1│及非屬法定毒品之││││個（含湯│Caffeine││││匙1支）│Benzylpiperazine（│││││行為時尚未列入第二│││││級毒品之品項）││└──┴────┴─────────┴───────────┘附表三：其餘扣案物經鑑定結果未含法定毒品成分及其他器具等┌─────┬─────────┬───────────┐│毒品外觀│鑑定結果│備註││││（鑑定書證頁碼）│├─────┼─────────┼───────────┤│淡黃色粉│pFPP│（偵卷第25頁）││末3包│││││││││││├─────┼─────────┼───────────┤│棕色玻璃│N-Benzylpiperazine│（見本院卷第152頁、第││瓶內裝黃│（BZP）│197頁備考說明）││色液體2││││瓶││即行為時，尚未經列入第││││二級毒品之品項│││││││││││││├─────┼─────────┼───────────┤│淡黃色粉│未檢出具體成分│（見本院卷第54頁反面）││末1包│││││││││││├─────┼─────────┼───────────┤│綠、橘色相│總淨重176.23公克，│（同上）││間膠囊│總餘175.84公克││││Caffeine││││Niacinamide││├─────┼─────────┼───────────┤│白色圓形藥│總淨重1.93公克，│（同上）││錠│總餘1.58公克││││未檢出具體成分││││││├─────┼─────────┼───────────┤│白色橢圓形│總淨重2.19公克，總│（見本院卷第55頁）││藥錠│餘1.82公克││││未檢出具體成分││├─────┼─────────┼───────────┤│沾有微量白│未檢出具體成分│（見本院卷第54頁反面）││色殘渣之白││││色陶瓷杯2││││個│││├─────┼─────────┼───────────┤│沾有微量黃│未檢出具體成分│（見本院卷第54頁反面）││白色殘渣之││││黑色研磨器││││1個│││├─────┴─────────┴───────────┤│空分裝袋2袋、封口器1支、分裝空玻璃瓶（含瓶蓋）1箱、││手機3支（含sim卡3張）│││└───────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。