裁判字號：臺灣桃園地方法院108年壢簡字第664號刑事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決108年度壢簡字第664號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐志宏上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
107年度偵字第32804號），本院判決如下：
主文徐志宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重零點參捌肆肆公克，含包裝袋壹個）及磨K卡片壹張均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函
將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。查被告徐志宏本案轉讓予 廖全祥 之愷他命係自姓名年籍不詳綽號「阿勇」之上游賣家處購得，外包裝僅以透明夾鏈袋方式盛裝，而無任何藥廠製造或經主管機關許可之標示，此據被告於警詢及偵訊時供稱在卷（見偵卷第6頁反面、42頁反面），並有刑案照片在卷可參（見偵卷第27頁），可認被告持有並轉讓之該愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告徐志宏所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡被告雖有如檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯罪科刑及執
行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，於本案固構成累犯，然按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。經查，被告於構成累犯之前案與本案犯罪，性質上固均為故意犯罪，然並非均屬相同罪名之犯罪，侵害之法益亦非一致，復被告本案犯行與前案執行完畢已相距逾4年以上，此外，檢察官亦未舉證被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，恣意轉讓偽藥即
第三級毒品愷他命予他人施用，助長偽藥散布，肇生他人施用毒品之來源，毒害他人，其行為殊屬不當，惟念及被告犯後終知坦承犯行，堪認尚具悔意，且本件轉讓之數量甚微，犯罪所生之危害稍輕，兼衡被告之素行、其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第6頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓對象之人數等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.3844公克，含包裝袋1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。另扣案之磨K卡片1張，屬被告所有、供轉讓愷他命予廖全祥施用所用之物，業經其等均供承在卷（見偵卷第6頁反面、50頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官賴謝銓聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年8月6日
刑事第八庭法官呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官王小萍中華民國108年8月8日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。