裁判字號：臺灣臺北地方法院104年金訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國105年06月03日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度金訴字第33號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告解錫玉
林豐坤共同選任辯護人連復淇律師
黃育玫 律師被告 陳澤城 選任辯護人蔡家瑋律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17681號），本院判決如下：
主文解錫玉共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑拾月。
林豐坤共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。
陳澤城共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事實
一、解錫玉於民國95年間，即任職於前配偶 卓國裕 經營之安盛資訊科技有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號8樓之2，下稱安盛公司），嗣於98年間，經卓國裕轉讓安盛公司經營權後，成為安盛公司（99年4月23日更名為天弈資訊科技有限公司，遷址臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓，現址設臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之2，下稱天弈公司）實際負責人，並自102年12月9日起登記為 天奕 公司負責人，其明知天弈公司未經主管機關金融監督管理委員會（原名行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，且安盛公司前所銷售之「楚河漢界」看盤軟體具有對期貨、股票交易等項提供分析意見及推介建議功能，負責人卓國裕因此涉犯期貨交易法第112條第5款非法經營期貨顧問事業罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，經本院於98年12月31日以98年度金簡字第19號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年（下稱前案），詎解錫玉身為天奕公司負責人，竟仍基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，僱用亦明知天奕公司未經主管機關金管會許可經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，同具非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業集合犯意聯絡之林豐坤擔任該公司研發部主管，自99年12月間某日起，負責銷售證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權，並約定銷售所得，由林豐坤從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得，林豐坤乃在電視臺節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷除可提供各類股票、期貨之交易資訊外，並依技術分析理論設計指標，系統內建公式未經使用人參與設計，且無須經使用者自行設定條件，而配合篩選前揭交易資訊，提供「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」，及以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下現象等指標資訊，而具有推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位研判分析及推介建議之「楚河漢界」證券、期貨交易分析軟體，並向購買軟體使用權之客戶 滿仁德 、 黃彰營 等人收取每季新臺幣（下同）1萬5,000元（單獨購買期貨版之價格，起訴書記載為「4萬3,200元」，應予更正）至4萬8,000元、每年6萬元至12萬8,000元不等之費用，而非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業以牟利。又解錫玉承前非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，另在99年5至7月間某日僱用亦明知天奕公司未經主管機關金管會許可經營證券投資顧問業務，同具非法經營證券投資顧問業務集合犯意聯絡之陳澤城擔任該公司軟體分析師，自99年12月間某日起，負責銷售其自行設計、摻入個人證券分析意見、個股即時買賣點建議，及由不知情之奔霆資訊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之2，下稱奔霆公司）程式設計師 林銘郎 製作軟體介面之證券分析軟體「操股王」使用權，並約定銷售所得，由陳澤城從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得，陳澤城乃在國衛電視臺（現改名為番薯衛星電視臺，下稱國衛電視臺）「搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷除可提供各類股票之交易資訊外，並依陳澤城個人證券分析意見及技術分析理論設計指標，以客戶購買權限之不同，在「雷霆快搜」、「全面選股」及「操股王精選」等功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦值得買進個股；於「搜股導航」等相關功能中，無須設定參數或經購買者調整參數後，在個股股價技術線圖中顯示金幣樣式之「導航金球」、「小綠人」作為個股進、出場買賣時點之參考；於「當沖快搜」功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦可進行當沖之個股，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票提供分析意見及推介建議之「操股王」證券分析軟體，並向購買軟體使用權之客戶收取每季4萬餘元至5萬8,000元、每年收取8萬元至16萬8,000元不等之費用，而非法經營證券投資顧問業務以牟利。迨金管會於100年3月2日以金管證投字第1000007659號函請法務部調查局調查天奕公司涉嫌違反證券投資信託及顧問法相關規定，嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）循線查獲上情。
二、案經市調處報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查：證人滿仁德、黃彰營於市調處調查員詢問時之陳述，就其等購買「楚河漢界」軟體使用權等情形陳述綦詳（見臺北地檢署104年度偵字第17681號卷《下稱偵卷》第88至89頁反面、本院104年度金訴字第33號卷《下稱院卷》1第77至78頁），嗣於本院審理時之證述則有較為簡略或略有前後不一之情，此互核前揭證人之調查及審判筆錄即明（見院卷2第77至82頁反面），而參酌上開證人與被告解錫玉、林豐坤並無嫌怨，其虛偽陳述之可能性不高，且上開證人之筆錄係各交閱覽無訛始簽名，又上開調查筆錄對於上揭證人購買「楚河漢界」軟體使用權之情況，均詳實記載完整等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定上開證人陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方法誘導或干擾下所為，是以綜合證人滿仁德、黃彰營陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人係出於自由意志而陳述，其等真意之信用性已獲得確切保障，且稽之其等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自有證據能力。被告解錫玉、林豐坤之辯護人主張證人滿仁德、黃彰營於市調處調查員詢問時之陳述係傳聞證據，無證據能力云云（見院卷1第41、66頁反面），應非足採。
二、卷附「操股王使用手冊」（見偵卷第9至22頁反面、42至54頁反面、113至126頁反面）係由市調處調查員在104年7月3日詢問被告陳澤城前，自天奕公司網站下載列印所得，而該使用手冊乃被告陳澤城所製作，供購買「操股王」軟體使用權之客戶使用，且天奕公司網站迄104年9月23日仍在「商品專區」中揭示「操股王」看盤軟體銷售訊息等節，業據被告陳澤城於市調處調查員詢問時供稱：「（問：提示操股王操作手冊，該操作手冊係天奕公司於該公司網站公開的軟體操作手冊，顯示該軟體無須經使用者設定參數或篩選條件，即產生推薦各《個》股，並利用『導航進場』的『導航金球』及『導航出場』的『小綠人』標示買賣價位及進出場時點，是否如此？）該資料是由我撰寫無誤，如果客戶完全使用我所撰寫的交易策略，就會標註『導航金球』轉強及『導航出場』的『小綠人』標轉弱」等語（見偵卷第40頁），且有104年9月23日天奕公司網站列印資料附卷可稽（見偵卷第209至212頁），本足徵上開卷附「操股王使用手冊」顯與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違法取得或經偽造、變造等證據排除之情事，當有證據能力。被告3人及其辯護人於本院審理時，僅因被告陳澤城於本院準備程序時翻異前詞稱：卷附操股王操作手冊是伊任職於美邦證券投資顧問股份有限公司（下稱美邦投顧公司）後所製作云云（見院卷1第68頁），始均空言辯稱：該手冊與天奕公司本案犯罪事實欠缺關聯性，無證據能力云云（見院卷1第203頁、院卷2第54至55、90頁反面至91頁），純屬子虛，應無足採。
三、至於被告解錫玉、林豐坤之辯護人主張金管會100年3月2日金管證投字第1000007659號函中說明「三」、「四」之內容為傳聞證據，無證據能力部分（見院卷1第67頁），茲因本院除上揭一、二外，並未以前述有所爭執之證據作為認定本案被告有罪之證據，故不再贅論此部分供述、文書是否有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除前述一至三外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因各被告及其辯護人、檢察官均不爭執該等證據之證據能力（見院卷1第66頁反面至67頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見院卷2第76至87頁），且本院審酌該等被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，各被告及其選任辯護人、檢察官亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及辯護人之辯護要旨：㈠訊據被告解錫玉固不爭執事實欄一所載客觀事實及「操股王
」、「楚河漢界」軟體均係證券分析軟體與「楚河漢界」軟體亦為期貨交易分析軟體之事實，惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯行，辯稱：「楚河漢界」軟體在卓國裕案件判決後已請林豐坤跟林銘郎配合做修正以免觸法，該軟體使用權銷售期間是林豐坤任職期間，軟體使用者必須自行輸入參數才能看到買賣點等，伊認為「楚河漢界」軟體沒有涉及非法經營證券、期貨投資顧問事業罪；另「操股王」軟體使用權銷售起迄點為陳澤城任職期間，伊對軟體比較不清楚，伊知道天奕公司有銷售「操股王」軟體使用權，但不知道是不是犯罪，因為金管會並沒有核可資訊公司的業務，陳澤城設計「操股王」時認為沒有違法云云。訊據被告林豐坤固不爭執「楚河漢界」軟體係證券及期貨交易分析軟體，及坦承其任職於安盛、天奕公司擔任研發部主管，明知天弈公司未經主管機關金管會許可，依法不得經營證券及期貨投資顧問事業，與「楚河漢界」軟體係由林銘郎撰寫主程式架構，暨天弈公司銷售該軟體使用權，收取每季4萬3,200元至4萬8,000元、每年12萬8,000元不等之費用，其並從中抽取銷售所得淨利潤30%之事實，惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯行，辯稱：「楚河漢界」軟體使用權銷售起迄是伊任職期間，該軟體在卓國裕案件判決後，伊建議林銘郎將其上紅色跟綠色箭頭、價格功能取消掉，且改由客戶自行設定指標、參數後才會產生「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」及「盤整盤」等功能云云。被告解錫玉、林豐坤之辯護人辯護稱：天奕公司99年12月間起所銷售之「楚河漢界」看盤軟體，因前案之故，為免觸法，已依林豐坤建議意見，再委由林銘郎製作，改以需由購買該軟體者透過「楚河漢界」介面所提供之選項自行設定參數為運算提示，在符合其所選擇條件運算結果，才會顯示「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」之提示說明，並取消以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下之功能，且無針對個別有價證券之買賣價位、停損停利價位或未來趨勢研判等推介功能；另陳澤城設計之「操股王」看盤軟體係屬於數位出版品，應無違反證券投資信託及顧問法第4條第1項所稱「證券投資顧問業務」，陳澤城於100年初離職至美邦投顧公司擔任投資分析師，「操股王」看盤軟體即由美邦投顧公司銷售，天奕公司未再銷售，該軟體並無針對個別有價證券之買賣價位、停損停利價位或未來趨勢研判等推介功能，故請為被告解錫玉、林豐坤無罪判決云云。
㈡訊據被告陳澤城固不爭執「操股王」軟體係證券分析軟體，
天奕公司未經主管機關金管會許可，依法不得經營證券投資顧問業務，及坦承其曾任職天奕公司擔任軟體分析師並在國衛電視臺「搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，對不特定人銷售其設計及教學、由林銘郎製作軟體介面之「操股王」看盤軟體使用權，由天弈公司向客戶每季收取4萬餘元至5萬8,000元許、每年收取8萬元至16萬8,000元許不等之費用，其並從中抽取銷售所得淨利潤30%之事實。惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務之犯行，辯稱：伊係自99年5至7月間起至100年1月上旬任職於天奕公司，「操股王」軟體銷售起迄點是在伊任職天奕公司期間，此時「操股王」軟體要由客戶自行設定條件及參數，伊個人不參與意見的提供，至於市調處提供之操股王手冊是伊在美邦投顧公司為「操股王」軟體重新寫的使用手冊，與天奕公司無關云云。被告陳澤城之辯護人辯護稱：陳澤城自99年7月至100年1月任職於天奕公司時所研發、銷售之「操股王」軟體，乃將過往證券交易資料做一統整，並需使用者設定條件及參數後，始產生過往交易資料，讓使用者藉由過往交易資料自行研判證券將來之交易趨勢，進而決定何時以何種價位進場買賣證券，「操股王」軟體並無加入陳澤城個人選股之意見，該軟體並無提供分析意見或推薦建議來告知使用者特定股票之買賣時點及價位，亦即「操股王」軟體並無推薦個股之功能；至於「操股王」看盤軟體中所謂消費者無庸設定參數之功能及「操股王使用手冊」均係陳澤城100年2月轉任職於美邦投顧公司時始研發製作，起訴書此部分所載容有誤會；而陳澤城於「搜股智多星」節目所講解者，僅係藉由「操股王」軟體將證券之過去交易資料、線圖顯現出來，並藉由過去交易資料來標示買賣時點應在何處所做之功能介紹云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條
第1項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」證券投資信託及顧問法第4條第1項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」而期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資顧問業務、期貨顧問事業，係採許可制，而需經主管機關許可，始得營業；再該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動；且關於提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則僅需顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供關於證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項之規範。次按所謂技術分析，是指研究過去金融市場的資訊（主要是經由使用圖表）來預測價格的趨勢與決定投資的策略。理論上，技術分析在假設其價格會反應所有在投資者經由其他管道得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市場或金融工具真實的價格行為。技術分析藉由尋求預測價格趨勢的方法，以期從成功交易中所得到的獲利能勝過較多但較少損失的失敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金錢管理得到正值。然而技術分析有許多學派，每個學派（如Ｋ線、 道氏 理論和 艾略特 波浪理論）的使用者或許會忽略其他學派的理論，但許多交易者會同時使用一個學派以上的理論來做分析。技術分析的基本理論建立在「歷史會不斷重演」，並試圖藉由大量的統計資料來預測行情走勢，是以技術分析必須取得大量資料的蒐集，而由過去的紀錄中探尋趨勢的型態。至於技術分析軟體，則係應用進行訊息處理的數學模型，由大量且特定的輸出函數相互聯接，而將上開過去金融市場的資訊之大量統計資料，透過程式演算方式，依據程式設計者所採用技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論之個別股票或金融商品，於某些技術分析軟體中並會提供特定之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過程，以避免人為決策之介入（例如，1個交易者可能訂下1個規則：當某1投資工具的價格收在50天移動平均之上時，即做多；若在其之下的話，則做空），而當技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理，應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項所規範投資顧問事業之範疇。本件被告解錫玉之辯護人辯護稱：「操股王」看盤軟體係屬於數位出版品，無違反證券投資信託及顧問法第4條第1項所稱「證券投資顧問業務」云云，顯與前揭規定及說明不符，應無足採。
㈡關於天奕公司銷售「楚河漢界」看盤軟體涉及非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務罪部分：
⒈被告解錫玉於95年間，即任職於前配偶卓國裕經營之安盛
公司，嗣於98年間，經卓國裕轉讓安盛公司經營權後，成為安盛、天弈公司實際負責人，並自102年12月9日起登記為天奕公司負責人，而被告林豐坤係在解錫玉成為上開公司實際負責人後受僱擔任安盛、天奕公司研發部主管，解錫玉、林豐坤均明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及經營期貨顧問事業，且安盛公司前所銷售之「楚河漢界」看盤軟體具有對期貨、股票交易等項提供分析意見及推介建議功能，負責人卓國裕於前案因此涉犯非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務罪；嗣天奕公司自99年12月間某日起，由被告林豐坤在電視臺節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權，並向購買該軟體使用權之客戶滿仁德、黃彰營等人收取每季1萬5,000元（單獨購買期貨版之價格）至4萬8,000元、每年6萬元至12萬8,000元不等之費用，銷售所得，由林豐坤從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得等節，業據被告解錫玉、林豐坤於本院準備程序及審理時自承在案（見院卷1第63至66頁、院卷2第85頁），核與證人滿仁德、黃彰營於市調處調查員詢問時此部分之證述大致相符（見偵卷第88頁反面至89頁、院卷1第77頁反面至78頁），並有安盛公司、天奕公司登記案卷資料、95年7月5日臺北市政府營利事業登記證、變更登記表、證人滿仁德、黃彰營分別於99年12月31日、100年7月11日，各將購買「楚河漢界」看盤軟體使用權之價金4萬8,000元、1萬5,000元匯至天奕公司華泰商業銀行內湖分行第0000000000000號帳戶之交易明細、前案判決附卷可佐（見偵卷第90至106、158至162、186至192頁、院卷1第79頁正反面），復有104年5月15日版「楚河漢界」看盤軟體光碟及本院勘驗筆錄暨「楚河漢界」軟體操作畫面擷取照片在卷足參（見院卷1第92頁、院卷2第2至41頁）。準此，堪認被告解錫玉、林豐坤明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及經營期貨顧問事業，而仍以天奕公司名義向不特定人銷售證券及期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權以牟利之事實，至為灼然。是以，被告解錫玉、林豐坤前揭所為，確已該當證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5款非法經營期貨顧問事業罪，均屬無疑，已堪認定。起訴書犯罪事實欄一記載：解錫玉為天奕公司實際負責人之時間始於「100年間」，及天奕公司銷售「楚河漢界」軟體使用權每季收取「4萬3,200元」，均屬有誤，應予更正如事實欄一所示。
⒉被告解錫玉、林豐坤及其辯護人雖於本院審理時辯稱：因
前案之故，「楚河漢界」軟體已依林豐坤建議意見，再委由林銘郎製作，改以需由客戶自行選擇該軟體所設定之分析指標等條件，始會產生運算，在符合客戶所選擇條件運算結果，才會顯示「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」之提示說明，並取消以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下之功能，且完全未提供買賣價位、停損停利價位建議等功能云云。惟查：
①「楚河漢界」看盤軟體係奔霆公司程式設計師林銘郎依
照安盛公司前負責人卓國裕提出個人看盤需求及意見轉換為程式碼，參照臺灣證券交易所（下稱證交所）、臺灣期貨交易所（下稱期交所）、證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）之證券、期貨交易資訊，配合不同參數與資料進行運算而開發之軟體，該軟體畫面係透過「均線」、「通道」與「裁縫線」所組合而成，所謂「霸王線」實際上即為「均線」，而「河的下線」就是「通道」的底部，「紅藍價」則為收盤價，當藍色K線低於綠色霸王線時，出現藍色太極球，當紅色K線站上紅色霸王線，則出現紅色太極球；技術圖形將畫面分成4部分，以天奕公司網頁列印資料第4頁為例：首先由「通道」之「均線」的值7723畫出霸王線，往上乘以1.08及1.12，就會出現7763及7803兩個值（分別為第2個區塊及第1個區塊），往下乘以0.88及0.92，出現7683及7642兩個值（分別為第4區塊及第3區塊），前開1.08、1.12等數值係技術分析界長期使用之數值，反應漲跌幅之慣性；倘該圖顯示K棒落在均線下一段時間，即會出現「空方趨勢盤」字幕，K棒在均線上下一段時間，則會出現「盤整盤」字幕；而天奕公司網頁列印資料第6頁「天干」、「天線」、「地支」、「地線」係分析界眾所皆知的「開盤8法」，「楚河漢界」軟體則將前述知識擴張為「開盤12訣」，「天干」、「地支」乃依照當日開盤之最高及最低值所繪出之水平線，當日最高及最低數值加總除以2再乘以一定經驗數值，即成為「天線」、「地線」，代表震盪的幅度，「開盤12訣」係位在「楚河漢界」軟體畫面上「加權指數」系統中，按一按鍵進入後即會產生該等畫面，主要目的係讓客戶瞭解當日盤勢走向等節，業據證人林銘郎於市調處調查員詢問時證述綦詳（見偵卷第55頁反面至57頁），證人林銘郎復於本院勘驗時以證人身分具結證述：「（問：螢幕上方向上箭頭跟多方趨勢盤的原理跟目的為何？）當初這個是天奕公司告知我們他們程式碼規劃的要求，就是當他的K線是紅色的，而且K線是在均線之上，均線是紅色的，這三個條件都成立就判定為多方趨勢」、「（問：上開太極球、多方趨勢盤出現的時機，是否會隨著交易的價格、數量的波動而產生變化？）會，因為實際交易過程中，K線的價格是波動的，他是一直在更新、波動，如果說市場的價格是向下，K線是藍色的，就不會是多方趨勢盤，多方趨勢盤一定要上述三個條件成立，這是會隨著當下的盤勢跳動而修改」、「霸王線是用MACD的兩個平均線，一個是快速平均線，一個是慢速平均線，霸王線取的是快速平均線，當初卓國裕有給我一個計算的數學公式，就把這個數學公式套進來」等語（見院卷1第204頁、院卷2第6頁），且有前述天奕公司網頁「楚河漢界」軟體畫面列印資料附卷可稽（見偵卷28至30頁反面、107至110頁反面）。參以上揭列印資料係被告林豐坤於102年1月24日下午3時35分在天奕公司網站中進行「楚河漢界」看盤軟體教學之畫面，林豐坤並於其上註解說明：「台指期1/24蘋果利空現貨開一低盤…別人在殺低時我已經要…」、「08：5515K表象K棒破低（空方表態2）」、「多翻空轉向（空方表態1）」、「今日早盤因蘋果利空開低15K60K同步出現表態K棒（見下圖）因此7674提前出手做空」、「K棒雙轉折應熟記的K棒型態」、「1轉強型態站上霸王線空翻多2突破續漲盤局整理成功3吞嗜下跌反轉型態」、「1轉弱型態跌破霸王線多翻空2跌破續跌盤局整理失敗3吞嗜上升反轉型態」、「開盤十二訣：現貨開一點低盤方向上，做多有利此時手中空單因與十二訣方向衝突因此準備離場」、「空單打到河的下緣（支撐較強的地方），空單可先行離場約在7640準備做多7661藍K棒縮小（轉強）十二訣方向上因此出手做多空單沒補的，這裡也該反手」、「來到這裡紅K縮小（轉弱），多單該離場了總的來說：早盤的空方K棒雙轉折還是有明顯的下殺力道但開盤十二訣開出一點低盤（向上的力道）也不遑多讓因此開盤敢不敢出手空？以及正當別人正在殺低時我們已經要準備多！正是今天的關鍵！有開盤十二訣與力道K棒還是輕鬆地掌握今天的行情」（詳參偵卷108至109頁反面）。復觀諸證人滿仁德先後於市調處調查員詢問及本院審理時證述：「我所購買天奕公司看盤軟體為『楚河漢界』（期貨版），該軟體主要內容係期貨交易期間（即盤中），先點選有意投資的期貨代號後，針對目前該時點的價格，若出現『紅色箭頭』表示投資標的有慣性轉強向上（即上漲）之現象，即是建議我等投資人於該價格可以買入該檔期貨，若出現『綠色箭頭』就表示投資標的有慣性轉弱向下（即下跌）之現象，則建議我等投資人於該價格應出脫該檔期貨」、「楚河漢界軟體有壓力跟支撐的區間，是一般教科書所沒有的」、「這個軟體會隨著時間，箭頭會顯示上面、下面，真正在操作的人會知道買進的時間點，但是敢不敢買就是另外一件事」、「我買的楚河漢界印象中有球出現。調查局問我的時候，我沒有看過楚河漢界的圖，我在調查局回答箭頭是我後來使用的軟體裡面出現的」（見偵卷第89頁，院卷2第77頁反面、78、79頁反面）；證人黃彰營先後於市調處調查員詢問及本院審理時證述：「我用個人帳號、密碼登入『楚河漢界』看盤軟體後，內容主要分為『趨勢盤』及『盤整盤』，『趨勢盤」主要是看期貨臺灣加權指數（下稱臺指期）即時盤中出現的進場訊號（紅色向上箭頭）及出場訊號（綠色向下箭頭），同時旁邊也有文字『多方趨勢盤』及『空方趨勢盤』的說明，來建議投資人進出場投資的時點，讓投資人決定何時進出場，每支K棒（開盤到收盤的區間）間隔設定為15分鐘；『盤整盤』是看支撐壓力，就是軟體中有4或5條線，目的是配合說明進出場的時點」、「有一個口訣，說有趨勢看箭頭，盤整的話看支撐跟壓力」、「（問：那你所謂的箭頭向上或向下，就是指所謂的趨勢盤的圖示嗎？）對，有好幾個箭頭疊在一起」、「（問：是否就是偵卷第28-29頁那個趨勢盤中的圖示？）是。」（見院卷1第77頁反面至78頁，院卷2第80頁反面、81頁反面）。由上各節，足徵天奕公司銷售之「楚河漢界」看盤軟體，並非僅提供各類股票、期貨之一般交易資訊，而係依技術分析理論設計指標，系統內建公式未經使用人參與設計，且無須經使用者自行設定條件，而配合篩選前揭交易資訊，提供「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」，及以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下現象等指標資訊，而具有推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位研判分析及推介建議之證券、期貨交易分析軟體之事實，殆屬無疑。至於證人林銘郎、滿仁德、黃彰營於偵審中雖曾證稱「楚河漢界」看盤軟體未提供特定買賣價位、未來趨勢分析云云，顯於前揭所述規定、說明及事證不符，均屬其等個人意見或推測之詞，不足採取。
②天奕公司自99年12月間某日起銷售之「楚河漢界」看盤
軟體，雖因前案之故，而由林豐坤建議林銘郎進行程式修改，固經被告解錫玉、林豐坤前述於準備程序及審理時陳述在案；然林銘郎依林豐坤指示修改部分為前案判決中所指摘之「紅色箭頭」、「綠色箭頭」、進出場價位，及增列所謂之「參數」，此業據證人林銘郎於本院勘驗時以證人身分具結證述：「這個在最早2004年時，並不是太極球，而是一個箭頭，是安盛公司卓國裕要求的，因為箭頭比較好在電視上方便標示K線跟均線的關係，所以他希望做一個三角形在上面，因為當時只有一般電視大小的4分之1大」、「最早期時，在三角形的下方會有一個建議的進場價，後來在卓國裕的案件宣判後，林豐坤要我們把三角形跟價格全部拿掉」、「（問：
你目前提供法院勘驗的版本，是否為貴公司電腦伺服器內僅存的版本？）是」、「（問：上開版本跟99年間天奕公司所使用的版本有何差異？）99年之後改版就沒有再改了，沒有辦法確定月份，因為當初在安盛的時候，在法院做出判決之後，天奕公司有要求我把有可能觸法的部分修改，我有提供一些修改的內容，就變成現在的版本，此次修改後，版本未再進行修改」、「（問：楚河漢界的指標參數的設定，SI、SSS、VA，請陳述有關這3個參數設定的數值以及該數值的意義為何？）SI代表我要不要出現圖形的表象，例如像霸王線、太極球，它是透過SI來控制，SI的選項只有0跟1，0為不顯示的意思，1為顯示。SSS是霸王線的均線扣抵，因為霸王線本身是一個固定的值，透過SSS的參數可以讓它更均滑，愈均滑，線就會愈平，例如在期貨操盤的畫面中點選右鍵，其上有『指標參數設定』，更改『SSS』的數值，就可以讓霸王線更均滑，數值改變，線圖也會跟著改變，SSS的數值最低為0，最高數值無上限，參數不可以為負值。VA指的是因為楚河漢界有一個河，VA即河寬度的百分比，可以讓它寬一點。期貨沒有VA的參數，只有股票有VA的參數，而VA是百分比，因為我們不能設小數點，正常值是100%，河是正常比例，但是如果把VA改成120，則河變比較寬，線比較低」、「當初設定寬度的原因是因為有些股票變動不大，所以會把河設小一點，如果有些股票變動大，會把河設大一點，可以看得出波動」等語（見院卷1第203頁反面至204頁、院卷2第5頁反面至6頁反面），且經本院將前述104年5月15日版「楚河漢界」看盤軟體光碟裝載在電腦，並連線登入軟體系統後，無論點選畫面「狀態列」中之「加權」、「期貨操盤」、「期貨看盤」、「股票日線」、「國際指數」，僅需將前述「SI」、「SSS」參數值從「0」改成「1」，圖表內即有「太極球」、「趨勢盤」（「多方趨勢盤」紅色向上箭頭）或「盤整盤」圖示、字樣之指標資訊，亦經本院製有勘驗筆錄及「楚河漢界」軟體操作畫面擷取照片在卷足參（見院卷2第2至41頁）。準此，前述「SI」此一參數既僅有顯示與不顯示之差別，且「SSS」參數僅改變霸王線之均滑度，「VA」亦僅變更「通道」寬度，則此等所謂「參數」之設定，實無礙於「楚河漢界」看盤軟體係依技術分析理論設計指標，系統內建公式未經使用人參與設計，且無須經使用者自行設定條件，而配合篩選前揭交易資訊，提供「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」，及以以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下現象等指標資訊，而具有推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位研判分析及推介建議之證券、期貨交易分析軟體之事實。況且，購買軟體之客戶從未自行設定條件或變更參數，亦據證人滿仁德、黃彰營於本院審理時具結證述：「（問：安裝後有無需要向軟體安裝人員要求或自行設定軟體內之參數、週期、指標？）沒有，因為這些我不懂」、「（問：是否記得如何操作上開軟體？）我記得有分成兩類，一個是看箭頭，一個是看支撐跟壓力。看箭頭就是看當天的期貨交易，這個軟體的設計我也不懂，但有一個口訣，說有趨勢看箭頭，盤整的話看支撐跟壓力。我不需要去操作或控制什麼」、「（問：
安裝的過程中，技術員會不會問你的需求，想要楚河漢界什麼樣的介面，再幫你安裝？）沒有，他沒有問我這個問題，我跟他買當然就是要跟電視上的一樣」等語（見院卷2第80至81頁反面）。是以，被告解錫玉、林豐坤及其辯護人前揭辯稱：因前案之故，「楚河漢界」軟體已依林豐坤建議意見，再委由林銘郎製作，改以需由客戶自行選擇該軟體所設定之分析指標等條件，始會產生運算，在符合客戶所選擇條件運算結果，才會顯示「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤」、「盤整盤」之提示說明，並取消以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下之功能，且完全未提供買賣價位、停損停利價位建議等功能云云，應屬圖卸罪責之詞，當非足採。
⒊綜上所述，被告解錫玉、林豐坤確有共同基於非法經營證
券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意聯絡，以未經主管機關金管會許可經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之天奕公司名義，向不特定人銷售證券及期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權，以該軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位研判分析及推介建議以牟利之事實。被告解錫玉、林豐坤及其辯護人於本院審理時所為各節辯稱，均係犯後飾卸之詞，均無足採。本案事證明確，被告解錫玉、林豐坤之犯行均堪以認定，均應予以依法論罪科刑。
㈢關於天奕公司銷售「操股王」看盤軟體涉及非法經營證券投資顧問業務罪部分：
⒈被告解錫玉擔任天奕公司實際、登記負責人期間，除前述
以天奕公司名義對外銷售證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界」以牟利外，另在99年5至7月間某日僱用亦明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務之被告陳澤城擔任天奕公司軟體分析師，負責銷售其自行設計、由奔霆公司程式設計師林銘郎製作軟體介面之證券分析軟體「操股王」使用權，陳澤城因而曾在國衛電視臺「搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷「操股王」證券分析軟體，並由天奕公司向購買軟體之客戶收取每季4萬餘元至5萬8,000元、每年收取8萬元至16萬8,000元不等之費用，而銷售所得，由陳澤城從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得；本案嗣經金管會於100年3月2日以金管證投字第1000007659號函請法務部調查局調查天奕公司涉嫌違反證券投資信託及顧問法相關規定等節，業據被告解錫玉、陳澤城於本院準備程序及審理時自承在案（見院卷1第63至66頁、院卷2第85頁），且有金管會100年3月2日金管證投字第1000007659號函及所附國衛電視臺99年12月10日晚間7時許播放之「搜股智多星」節目側錄光碟、被告解錫玉自承作為天奕公司銷售本案看盤軟體之收款帳戶即天奕公司華泰商業銀行內湖分行第0000000000000號帳戶、華泰商業銀行古亭分行第000000000000號帳戶之交易明細附卷可佐（見偵卷第7頁反面、111-112、134至157、164至184頁），並有本院就前揭節目側錄光碟所為之勘驗筆錄及畫面擷取照片在卷足參（見院卷1第212至255頁）。準此，堪認被告解錫玉、陳澤城明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務，而仍以天奕公司名義向不特定人銷售證券分析軟體「操股王」使用權以牟利之事實，灼然甚明。是以，被告解錫玉、陳澤城前揭所為，確已該當證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，殆屬無疑，已堪認定。
⒉被告解錫玉及其辯護人雖於本院審理時辯稱：陳澤城設計
之「操股王」看盤軟體並無針對個別有價證券之買賣價位、停損停利價位或未來趨勢研判等推介功能云云；被告陳澤城及其辯護人於本院審理時另辯稱：「操股王」看盤軟體中所謂消費者無庸設定參數之功能及「操股王使用手冊」均係陳澤城100年2月轉任職於美邦投顧公司時始研發製作，而陳澤城於「搜股智多星」節目所講解者，僅係藉由「操股王」軟體將證券之過去交易資料、線圖顯現出來，並藉由過去交易資料來標示買賣時點應在何處所做之功能介紹云云。然查：
①被告陳澤城於市調處調查員詢問時供稱：「操股王的程
式是由我負責撰寫，由於投資大眾大多不熟悉技術分析，也沒有時間逐檔過濾股票是否適合進出的時點，因此我會將『我的交易策略』寫入操股王內，如果購買股票的會員對我的交易策略有興趣，就會用『我的交易策略』去篩選出符合交易條件的股票，當然還有包括市面上常見的『技術分析』」、「操股王軟體會以一顆金色的球顯示在K線的畫面上，以提醒購買軟體的看盤用戶這是『轉強訊號』…『轉弱訊號』則同樣在K棒的畫面上以一個奔跑狀的小綠人作為提示，告訴客戶這是轉弱訊號」、「轉弱時點的計算都會寫入我的交易策略內，如果有『符合我寫的交易條件』，自然就會註記轉強或轉弱，而『轉強』是以『金球』作為提示，『轉弱』是以『小綠人』作為提示」、「（問：操股王和其他看盤軟體有何不同？）一般市面上的看盤軟體，搜尋條件較少，所以挑選出來的股票檔次可能會很多，而操股王軟體若是依照『我寫的交易策略』來搜股票，相對符合條件的股票數目會較少，也比較提高勝率，因為我多加了很多到『篩選股票的程式』，所以可以解釋為客戶是在買我的交易策略」、「（問：提示操股王操作手冊，該操作手冊係天奕公司於該公司網站公開的軟體操作手冊，顯示該軟體無須經使用者設定參數或篩選條件，即產生推薦各《個》股，並利用『導航進場』的『導航金球』及『導航出場』的『小綠人』標示買賣價位及進出場時點，是否如此？）該資料是由我撰寫無誤，如果客戶完全使用我所撰寫的交易策略，就會標註『導航金球』轉強及『導航出場』的『小綠人』標轉弱」等語（見偵卷第39至40頁）；嗣於本院準備程序時亦自承：「雷霆快搜」、「全面選股」、「操股王精選」有內定的參數，購買的使用者無須自行輸入參數，「搜股導航」也有內定的參數，使用者可以調整參數，要不要調整要看使用者，不管使用者有無輸入參數，都會有將於個股股價技術線圖中顯示金幣樣式之「導航金球」、「小綠人」作為個股進、出場買賣時點之參考，「當沖快搜」則是根據電腦當時跑的資料自己跑出來，並不是每個時間都固定，此部分的功能就跟券商提供的軟體很像，每天會把強勢股排列出來，但盤中會跳動，所以沒有特定的個股，此有內定參數，所以使用者無須設定參數等語（見院卷1第64頁正反面）。參以前述國衛電視臺「搜股智多星」節目畫面右側即顯示「選股、抱股、賣股一鍵搞定」，其間廣告宣稱「業界最強智慧搜股引擎，精準掌握當沖個股搶佔先機，程式智慧導航，自動判定短線波段買賣訊號，操股王讓您的操作績效戰勝法人」，被告陳澤城於該節目中亦表示：「最根本的問題，就是選股，怎麼樣挑到股票」、「來，透過量、價、形態、籌碼、波浪、時間、錢潮、動能，來去做到千檔的精選啊」、「我知道很多人都學很多技術分析，包括你會去用KD交叉、MACD交叉、或是均線的交叉，那個保證你如果用這種方式去選，用程式去跑，跑出來一百檔、兩百檔，比比皆是，因為那種訊號啊，他沒辦法真正讓你做判斷，因為股票要漲啊，絕對不是價的因素而已，也不是只有價跟量兩個因素而已，股票他要整個形成一個大波段上來，他一定要形成一個波浪性的一個整理，時間的一個完成，這個時間的完成點非常重要，時間沒有到他不會有大行情，來，我舉個例子給各位看喔，所以這個就是為什麼我們『操股王』，『搜股引擎』啊，可以挑股票，這麼、這麼的一個精準，呴，勝率可以拉高」、「來，你看像日月光，一整年喔，從去年九月到今年十月，（以指揮棒指向附圖6線圖下方『沒有導航不隨意出手』文字處），沒有導航不隨意出手」、「這個就是智慧導航啊，他可以幫我們判斷」、「真正的效率的一個買進位置（以指揮棒指向附圖12之1『9/9導航進場』黑點處），當他突破（以指揮棒自畫面左側畫一弧線至附圖12之1『9/9導航進場』黑點處），這個地方進場（以指揮棒指向附圖12之1『9/9導航進場』黑點處），你可以抱一個大波段到今天呢，（畫面向右拉），已經多少了，（指揮棒隨線圖最右側黑色虛線箭頭向上畫至47.7%字樣處），已經47.7%（以指揮棒隨右側箭頭畫向右上方，指著畫面中47.7%文字處，如附圖13），你這個地方進去，進場，71萬買個10張（以指揮棒指著「9/9導航進場」黑點處），到今天你已經賺了多少」、「智慧導航啊，他幫一檔股票找出一年當中，最好的那一次進場買點（以指揮棒指向附圖13所示之『9/9導航進場』黑點處），然後呢，讓你一路抱」、「導航進場之後呢（以指揮棒指向附圖15之『10/26導航進場』黑點處），對不對，前面已經導航進場一段了（以指揮棒指向附圖15之『前導航進場』黑點處），一樣在做導航，這一段導航，這裡出場（以指揮棒指向附圖15之『前導航出場』黑點處）、「（畫面切換至『操股王、操股智慧導航軟體發表會、時間：12/26下午3點、地點臺中』）禮拜天下午3點，我們會發表，呴，智慧軟體」、「智慧導航呴，而且在，在現場喔，我會教大家，如何運用搜股引擎去挑到股票，好，那當然呢，只要是我們的用戶，只要是我們的用戶呴，來，或是現場成為我們用戶的投、投資朋友，我們都會送你這一份，台股投資，呴操盤導向手冊，這當中，包括明年重要的題材，重要的一個族群跟個股，通通包含在這裡面，這一份會送給我們的用戶」、「這個就是智慧導航，讓你可以切入在一個波段的起漲點（以指揮棒指向附圖39『11/11導航進場』黑點處），讓你抱足一個大波段（以指揮棒指向附圖39『11/11導航進場』黑點後方上漲線圖處），53%（以指揮棒指向附圖39右上方『53.8』字樣處），這種股票啊，你隨便買個一百張（以指揮棒指向附圖39『11/11導航進場』黑點後方水平線圖處），你都可以大賺（以指揮棒指向附圖39右上方『53.8』字樣處），對不對，用股票，成交量五萬多啊，當時在這個位置喔（以指揮棒指向『11/11導航進場』黑點處），買個一百萬你就大賺53萬」等語，業據本院勘驗並製有筆錄及側錄畫面擷取照片在卷為憑（見院卷1第212至223頁反面、230至253頁）。復觀諸被告陳澤城所製作之「操股王使用手冊」記載「操股王最大特色：強大搜股引擎，當日千檔精選，個股平均一年只出現2～3次導航進場訊號，大大提昇命中飆股機率。幫你挑出容易大漲股票，成功時幫你擴大30%以上的波段獲利水準。若行情不佳導致停損出場時，會將虧損壓至2～10%左右的範圍。讓您依循智慧導航，大賺小賠，操作穩定。」、「操股王功能」中「搜股導航：技術圖中顯示導航進場點（金幣）與導航出場點（小綠人）的公式指標」、「雷霆快搜：幫你找尋今日短線強勢股，適合今日當日沖銷及隔日沖銷，賺取短線股票價差」、「搜股引擎：挑選出今日具有未來波段漲幅的買進訊號，在左視窗明細表中，會出現"轉強"兩字，技術分析圖會出現金幣圖樣，等待未來小綠人出現之後再行出場」、「操股王強勢股：搜尋出目前智慧導航中的股票，畫面中會出現報酬率數字（旗艦版功能），專業版功能會出現1.0字樣，代表目前導航續抱中。強者恆強，可搭配回檔買點或導航切入點（旗艦版功能），擇機介入」、「當沖快搜：搜尋出當日可以進行當沖的股票，若符合買進之股票會出現"強"字樣」、「回檔買點：錢潮動能的錢潮線由綠轉紅的第一根K棒，代表有動能增加，可作為追買續強的參考指標，符合該條件會出現1.0字樣。在動能均走多時，為強勢再起的買點，在動能均走空時，為反彈的機會點」、「江波選：盤中江波圖所出現的出方突破點，適用於短線參考」，「B.操股王新增功能」中「導航切入點：強者恆強，想要切入強勢股的最佳工具，可以直接幫你挑選出目前智慧導航狀態中的股票再次進場的最佳買點，符合條件會出現"切入"字樣」、「快搜導航：短線股票多空點訊號（1分鐘），適用短線快手判斷短線進出點位」、「全面選股：較搜股引擎範圍更寬的選股功能，可以更快發現個爆量起漲的個股，但也要提防空頭反彈爆量的情況，適合技術分析基礎的使用者，來提早發現潛力股的買點」、「錢潮導航：技術線圖中顯示導航進場點（紅色）與導航出場點（綠色）的公式指標。搜股引擎適合波段操作，錢潮導航偏短線操作。當買進動能選多出現"強"字的個股時（即錢潮密碼上的紅點），出場時機請參考錢潮導航的賣點」（見偵卷第9至22頁反面、42至54頁反面、113至126頁反面）。由上各情，足徵天奕公司銷售之「操股王」看盤軟體，並非僅提供各類股票之交易資訊，而係依陳澤城個人證券分析意見及技術分析理論設計指標，以客戶購買權限之不同，在「雷霆快搜」、「全面選股」及「操股王精選」等功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦值得買進個股；於「搜股導航」等相關功能中，無須設定參數或經購買者調整參數後，在個股股價技術線圖中顯示金幣樣式之「導航金球」、「小綠人」作為個股進、出場買賣時點之參考；於「當沖快搜」功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦可進行當沖之個股，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票提供分析意見及推介建議之事實，甚為明確。被告解錫玉及其辯護人前開辯稱：「操股王」軟體並無針對個別有價證券之買賣價位、停損停利價位或未來趨勢研判等推介功能云云；被告陳澤城及其辯護人於本院審理時辯稱：「操股王」看盤軟體中所謂消費者無庸設定參數之功能及「操股王使用手冊」均係陳澤城100年2月轉任職於美邦投顧公司時始研發製作，而陳澤城於「搜股智多星」節目所講解者，僅係藉由「操股王」軟體將證券之過去交易資料、線圖顯現出來，並藉由過去交易資料來標示買賣時點應在何處所做之功能介紹，該軟體選股過程並無加入陳澤城個人選股意見，全由使用者自行設定，並無推薦個股功能云云，均係犯後圖卸罪責之詞，均無足採。
⒊被告解錫玉另於本院審理時辯稱：「操股王」軟體使用權
銷售起迄點為陳澤城任職期間，伊對軟體比較不清楚，伊知道天奕公司有銷售「操股王」軟體使用權，但不知道是不是犯罪，因為金管會並沒有核可資訊公司的業務，陳澤城設計「操股王」時認為沒有違法云云。被告陳澤城另於本院審理時辯稱：伊任職天奕公司期間係自99年5至7月間起至100年1月上旬，「操股王」軟體銷售起迄點是在伊任職天奕公司期間云云。惟被告解錫玉於95年間，即任職於前配偶卓國裕經營之安盛公司，嗣於98年間，經卓國裕轉讓安盛公司經營權後，成為安盛、天弈公司實際負責人，並自102年12月9日起登記為天奕公司負責人，其明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及經營期貨顧問事業，且安盛公司前所銷售之「楚河漢界」看盤軟體具有對期貨、股票交易等項提供分析意見及推介建議功能，負責人卓國裕於前案因此涉犯非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務罪；嗣天奕公司自99年12月間某日起，不僅由被告林豐坤在電視臺節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權以牟利，同一時間，被告解錫玉在99年5至7月間某日僱用亦明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務之被告陳澤城擔任天奕公司軟體分析師，負責銷售其自行設計、由奔霆公司程式設計師林銘郎製作軟體介面之證券分析軟體「操股王」使用權，陳澤城因而曾在國衛電視臺「搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，向不特定大眾推銷「操股王」證券分析軟體以牟利，而天奕公司銷售之「操股王」看盤軟體，並非僅提供各類股票之交易資訊，而係依陳澤城個人證券分析意見及技術分析理論設計指標，以客戶購買權限之不同，在「雷霆快搜」、「全面選股」及「操股王精選」等功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦值得買進個股；於「搜股導航」等相關功能中，無須設定參數或經購買者調整參數後，在個股股價技術線圖中顯示金幣樣式之「導航金球」、「小綠人」作為個股進、出場買賣時點之參考；於「當沖快搜」功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦可進行當沖之個股，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票提供分析意見及推介建議，均已如前述。參以販售依據程式設計者所採用技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論之個別股票或金融商品，於某些技術分析軟體中並會提供特定之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過程，以避免人為決策之介入，而當技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理，應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項所規範投資顧問事業之範疇，亦詳於前論。復觀之被告陳澤城雖於90年間取得證券投資分析人員證照（證照號碼：《90》證投析測字第0000000號），但陳澤城任職天弈公司擔任分析師期間，因天弈公司並非主管機關金管會許可從事證券投資顧問事業，故陳澤城並未在任職前由所屬證券投資顧問事業向同業公會登錄，是依證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第6條規定，不得執行業務，此亦有金管會100年3月2日金管證投字第1000007659號函說明五、陳澤城前揭證照影本附卷可考（見偵卷第112頁反面、院卷1第71頁），並為被告解錫玉、陳澤城所不爭執者（見院卷1第63頁反面）。衡以被告解錫玉於市調處調查員詢問及檢察訊問時復自承：本公司販售的軟體比其他間軟體公司多出很多的指標，也可以針對客戶的需求（客製化）幫他製作他要的參數或指標；陳澤城工作也是類似業務，也有參與提供想法，他提供的意見就是交給資訊的林銘郎，軟體都是林銘郎寫成，伊等是提供客戶資訊報價軟體等語（見偵卷第5頁反面、206頁反面）。基上各節，益徵被告解錫玉、陳澤城係共同基於非法經營證券之集合犯意聯絡，以未經主管機關金管會許可經營證券投資顧問業務之天奕公司名義，向不特定人銷售證券分析軟體「操股王」使用權，以該軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位研判分析及推介建議以牟利，已該當證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，洵堪認定。被告解錫玉前揭辯稱：伊對軟體比較不清楚，伊知道天奕公司有銷售「操股王」軟體使用權，但不知道是不是犯罪，因為金管會並沒有核可資訊公司的業務，陳澤城設計操股王時認為沒有違法云云，當係狡卸之詞，要無足採。至於被告解錫玉、陳澤城均以卷附「操股王使用手冊」係陳澤城離職後至美邦投顧公司任職時所製作，辯稱：「操股王」軟體使用權銷售起迄點為陳澤城任職期間，斯時銷售之「操股王」軟體未違反證券投資信託及顧問法規定云云。然卷附「操股王使用手冊」係由市調處人員在104年7月3日詢問被告陳澤城前，自天奕公司網站下載列印所得，而該使用手冊乃被告陳澤城所製作，供購買「操股王」軟體使用權之客戶使用，且天奕公司網站迄104年9月23日仍在「商品專區」中揭示「操股王」看盤軟體銷售訊息等節，業據被告陳澤城於市調處調查員詢問時供稱：「（問：提示操股王操作手冊，該操作手冊係天奕公司於該公司網站公開的軟體操作手冊，顯示該軟體無須經使用者設定參數或篩選條件，即產生推薦各《個》股，並利用『導航進場』的『導航金球』及『導航出場』的『小綠人』標示買賣價位及進出場時點，是否如此？）該資料是由我撰寫無誤，如果客戶完全使用我所撰寫的交易策略，就會標註『導航金球』轉強及『導航出場』的『小綠人』標轉弱」等語，且有104年9月23日天奕公司網站列印資料附卷可稽，已詳如前述；參以被告解錫玉於104年7月3日市調處調查員詢問及同年9月7日檢察官訊問時供稱：「陳澤城『102年』離職時，就把該產品（操股王軟體）帶到美邦投顧公司販售，本公司雖然仍有該產品，但兩三年沒銷售過」、「100年我們買1家投顧公司，我們找朋友去開1家投顧『美邦』，我們成立公司後，發現投顧是專營事業無法賣軟體，我們102年又將該公司賣掉」、「兩個軟體（楚河漢界、操股王）還在賣」、「我們已經沒有公開販售，是客戶續約」等語（見偵卷第7頁正反面、206頁反面、207頁），是被告陳澤城空言其於100年1月上旬離開天奕公司云云，實難遽信，且益徵被告解錫玉、陳澤城前揭所辯：「操股王」軟體使用權銷售起迄點為陳澤城任職期間，斯時銷售之「操股王」軟體未違反證券投資信託及顧問法規定云云，顯屬有疑，難以遽信。
⒋綜上所述，被告解錫玉、陳澤城確有共同基於非法經營證
券投資顧問業務之集合犯意聯絡，以未經主管機關金管會許可經營證券投資顧問業務之天奕公司名義，向不特定人銷售證券分析軟體「操股王」使用權，以該軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票提供分析意見及推介建議以牟利之事實。被告解錫玉、陳澤城及其辯護人於本院審理時所為各節辯稱，均係犯後飾卸之詞，均無足採。本案事證明確，被告解錫玉、陳澤城之犯行均堪以認定，均應予以依法論罪科刑。
三、核被告解錫玉、林豐坤所為，均係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨顧問事業罪，及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪；核被告解錫玉、陳澤城所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。又法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為該法第118條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，然知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。本件被告解錫玉為天奕公司之實際負責人，故其所涉未經許可經營證券投資顧問業務部分，應依證券投資信託及顧問法第118條處罰（公訴意旨漏未敘明該條文，應予補充）；而職員即被告林豐坤與天奕公司實際負責人解錫玉間就天奕公司銷售「楚河漢界」軟體使用權部分之犯行、被告解錫玉與職員即被告陳澤城間就天奕公司銷售「操股王」軟體使用權部分之犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，且被告林豐坤、陳澤城就其各自所涉未經許可經營證券投資顧問業務部分，依刑法第31條第1項規定仍應論以共同正犯，並依被告陳澤城所涉情節，依同條項後段規定減輕其刑。至於具有業務員性質之被告林豐坤、陳澤城彼此間，因屬個別單獨負責招攬客戶銷售「楚河漢界」、「操股王」軟體使用權之事宜，應不具共犯關係（詳後述）。另期貨交易法第112條第5款未經許可經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以本案被告3人均係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，均應包括各以一罪論。被告解錫玉、林豐坤以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，各為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定從重論以一非法經營期貨顧問事業罪。爰審酌被告解錫玉明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，竟仍基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，僱用亦明知經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業須經金管會許可，同具有非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業集合犯意聯絡之林豐坤擔任天奕公司研發部主管負責銷售證券及期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權以牟利，另僱用亦明知經營證券投資顧問業務須經金管會許可，同具有非法經營證券投資顧問業務集合犯意聯絡之陳澤城擔任天奕公司軟體分析師負責銷售證券分析軟體「操股王」使用權以牟利，其等所為已破壞國家金融交易秩序；參以被告林豐坤、陳澤城均係受僱於被告解錫玉，以獲取各自所銷售之軟體所得中之淨利潤30%，而被告陳澤城任職於天奕公司期間所銷售之「操股王」看盤軟體使用權之銷售期間及數量均不及「楚河漢界」；暨衡諸上開被告3人各自之犯罪動機、目的、手段、情節、素行、智識程度、家庭及經濟狀況與其他一切情事，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳澤城部分諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以資懲儆。末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項第1款固定有明文。惟被告解錫玉前於95年間，即因侵占案件，經本院以95年度易字第489號判決判處有期徒刑1年3月，緩刑3年確定，於緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見院卷2第72頁），然被告解錫玉於95年間，即任職於前配偶卓國裕經營之安盛公司，知悉安盛公司前所銷售之「楚河漢界」看盤軟體具有對期貨、股票交易等項提供分析意見及推介建議功能，負責人卓國裕於前案因此涉犯非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務罪，竟在98年間經卓國裕轉讓安盛公司經營權成為安盛、天弈公司實際負責人後，仍自99年12月間某日起，再行以天奕公司名義向不特定人銷售「楚河漢界」、「操股王」軟體使用權以牟利，縱本案嗣經偵查，天奕公司網站上仍持續有刊登販售該等軟體訊息之情，且被告解錫玉與以從事證券、期貨相關業務為業之被告林豐坤、陳澤城於偵審中均矢口否認犯行，自難認其等係因一時失慮，致罹刑章，而有可信無再犯之虞情狀，故本院斟酌一切情事，認不宜予被告3人緩刑宣告，以兼顧公允，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告林豐坤明知天弈公司未經主管機關金管
會許可，依法不得經營證券投資顧問事業，竟與被告解錫玉、陳澤城共同基於非法經營證券投資顧問事業之犯意聯絡及行為分擔，在被告解錫玉、林豐坤擔任天弈公司實際及登記負責人期間，由被告陳澤城在國衛電視臺「搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告中，招攬不特定人成為會員，銷售陳澤城設計及擔任軟體教學、摻入個人證券分析意見、個股即時買賣點建議、不知情林銘郎製作軟體介面之「操股王」看盤軟體使用權。會員經招攬購買「操股王」軟體使用權後，即可依其購買權限之不同，在陳澤城設定之條件下，於「雷霆快搜」、「全面選股」及「操股王精選」等功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦值得買進個股；於「搜股導航」等相關功能中，經會員輸入參數，將於個股股價技術線圖中顯示金幣樣式之「導航金球」、「小綠人」作為個股進、出場買賣時點之參考；於「當沖快搜」功能中，無須設定參數，直接獲知當日推薦可進行當沖之個股。天弈公司銷售「操股王」看盤軟體使用權，每季收取4萬餘元至5萬8,000元許、每年收取8萬元至16萬8,000元許不等之費用。銷售所得，由陳澤城從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得。因而認被告林豐坤就天奕公司銷售「操股王」看盤軟體使用權部分亦共同涉有證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌云云。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。
㈢公訴人就此部分認被告林豐坤亦共同涉犯證券投資信託及顧
問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌，無非係以被告林豐坤於98年6月3日起至100年7月31日止擔任安盛、天奕公司名義負責人，同時任職於該公司，資為主要論據。
㈣訊據被告林豐坤就此部分公訴意旨，固坦承其於98年6月3日
起至100年7月31日止擔任安盛、天奕公司名義負責人，同時任職於該等公司之事實，惟堅詞否認有何非法經營證券投資顧問業務犯行，辯稱：伊知道天奕公司有販售「操股王」軟體使用權，但不清楚「操股王」軟體使用及功能，伊也不負責公司財務，所以伊不清楚天奕公司販售「操股王」軟體使用權獲利情形，「操股王」軟體是陳澤城所設計的，伊和陳澤城是同事關係，見過幾次面，不太熟悉他寫的東西，伊知道他是分析師，他認為他的東西並不違法，所以伊也不認為有違法等語。
㈤按法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者
，處罰其負責人，該法第118條定有明文；而此所謂之「負責人」當僅指從事實際經營行為之法人負責人而言，並不及於未實際行為之名義負責人。查：被告解錫玉明知天弈公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，竟仍基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，僱用亦明知經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業須經金管會許可，同具有非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業集合犯意聯絡之林豐坤擔任天奕公司研發部主管負責銷售證券及期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權以牟利，另僱用亦明知經營證券投資顧問業務須經金管會許可，同具有非法經營證券投資顧問業務集合犯意聯絡之陳澤城擔任天奕公司軟體分析師負責銷售證券分析軟體「操股王」使用權以牟利，已迭於前述。參以被告林豐坤雖曾應解錫玉之邀，自98年6月3日起至100年7月31日止擔任安盛、天奕公司名義負責人，同時任職於安盛、天奕公司擔任研發部主管，但被告林豐坤之工作性質類似業務，其負責銷售證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權，並經被告解錫玉承諾該軟體之銷售所得，由林豐坤從中抽取淨利潤30%；至於天奕公司另行銷售之證券分析軟體「操股王」則由被告陳澤城負責，且此軟體之銷售所得，係由陳澤城從中抽取淨利潤30%，餘歸天弈公司取得等節，業據被告解錫玉於偵審中供稱：伊自95年開始擔任前夫卓國裕經營安盛公司的業務員，後來卓國裕將該公司無償轉讓給伊，伊始聘請陳澤城及邀林豐坤擔任負責人，林豐坤、陳澤城之工作也是類似業務，陳澤城、林豐坤各負責一套軟體等語（見偵卷第4頁反面、206頁反面、207頁，院卷2第85頁），並有被告陳澤城於市調處調查員詢問及檢察官訊問時供稱：「楚河漢界」的操作方式伊不清楚，是林豐坤在處理，伊只負責「操股王」軟體的教學，操股王的程式是由伊負責撰寫，伊的業績要求是個人要負責電視臺成本等語（見偵卷第39、208頁），復安盛、天奕公司登記案卷資料在卷可稽（見偵卷第90至106頁），是被告林豐坤於偵審中辯稱：天奕公司主要是解錫玉負責經營，伊只是掛名天奕公司負責人數月，「操股王」軟體是陳澤城老師負責的，詳細情況要問他，伊在公司見過陳澤城，但彼此不熟，伊不負責公司財務，所以伊不清楚天奕公司販售「操股王」軟體使用權獲利情形，操股王是陳澤城所設計的，伊和陳澤城是同事關係，見過幾次面，不太熟悉他寫的東西等語（見偵卷第31頁反面、34頁反面、35頁，院卷1第64頁正反面、66頁，院卷2第84頁反面），難謂純屬子虛之詞，尚足憑採。據上，被告林豐坤、陳澤城任職天奕公司期間，既具有該公司業務員性質，且係各自個別單獨負責招攬客戶銷售「楚河漢界」、「操股王」軟體使用權之事宜，而林豐坤銷售「楚河漢界」軟體使用權所得，與被告陳澤城銷售「操股王」軟體使用權所得，又互不為對方所分取，況天奕公司之實際負責人為被告解錫玉，被告林豐坤雖曾擔任天奕公司名義負責人，但就天奕公司銷售「操股王」軟體使用權部分，被告林豐坤既未實際參與，且以現有卷內證據又無從認定被告林豐坤就被告解錫玉、陳澤城此部分犯行亦具有犯意聯絡及行為分擔。從而，揆諸前揭說明，就天奕公司銷售「操股王」軟體使用權部分之犯行，自難認被告林豐坤亦應同負其責。公訴意旨以被告林豐坤於98年6月3日起至100年7月31日止擔任安盛、天奕公司名義負責人，同時任職於該公司，遽謂被告林豐坤就天奕公司銷售「操股王」軟體使用權部分同涉非法經營證券投資顧問業務罪責，自非有當。㈥綜上所述，前揭公訴意旨認被告林豐坤亦共同涉有證券投資
信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌部分，尚非有據，難以遽信。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足證明被告林豐坤確有此部分犯行，並使本院形成確信，即不能逕認公訴意旨此部分所指被告林豐坤犯行可採。從而，揆諸前開規定及說明，被告林豐坤此部分被訴即屬不能證明，依罪證有疑，利於被告之法則，本即應對被告林豐坤為無罪判決之諭知，然因此部分所述與前揭被告林豐坤有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第118條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中華民國105年6月3日
刑事第十八庭審判長法官周占春
法官游士珺法官周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國105年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人。