裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第2825號民事判決
裁判日期：民國90年04月24日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第二八二五號
原告乙○○被告甲○○訴訟代理人丙○○
蔡本勇 律師右一人複代理人 洪曉菁 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍萬壹仟元，及自民國八十九年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍萬壹仟元或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五十七萬八千九百四十元，及自支付命令送達翌日即民國八十九年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告曾於八十八年七月十二日，與被告簽立合約書，約定由原告代理被告銷售坐
落南投縣○里鎮○○○段三三八之一八地號至三三八之二五地號土地上之建物八戶（門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號至三九七號）及○○○鎮○○段○○○號土地等二十七筆土地上建物十六戶（門牌號○○鎮○○街○○○號等十六戶）等房地。代理期間為八十八年七月十五日至同年九月三十日止，佣金約定如銷售未滿四成時，以總銷售金額百分之二計算佣金，且差價部分之價金應歸原告，期滿如銷售達三成以上，應優先由原告續約，代理條件等延用原契約之約定。
㈡惟至八十八年七月十五日時，被告尚未將上開建物完成，致使原告無法開始代銷
；且於同年九月二十一日，復發生九二一地震，上開建物因而受損，亦無法銷售。直至八十八年十月底，原告始正式代被告銷售上開建物。自八十八年十二月二十七日起，至八十九年四月六日止，原告共計銷售被告房地予訴外人 高慶華 、 楊永義 、 林鷹良 ， 邱彙茗 、 黃美珠 等五戶（如附表所示），且均已將代收之買賣定金，轉交訴外人即被告之代理人 馬榮慶 、 馬耿崑 。
㈢依兩造上開合約書之約定，被告共計應給付原告銷售服務佣金共計一百二十二萬
一千四百元（二千七百零七萬元乘百分之二等五十四萬一千四百元，加上差價六十八萬元）；扣除被告先前已經給付原告之五十萬元，及Ｋ３、Ｋ７為賣清的，各再扣除契稅二萬五千二百三十元、外水電費一萬六千元、代書費三萬元等合計十四萬二千四百六十元後，被告尚應給付原告五十七萬八千九百四十元；爰訴請被告給付如訴之聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告於上開合約書之銷售期間屆滿後，曾以口頭同意延長代銷期間。原告始繼續
代被告銷售前揭五戶建物。倘被告未同意原告延長合約書之代售期間，又豈會收受原告所代轉之上開五戶建物買主之定金。由此足證被告辯稱：伊未有同意延長合約書之代售期間云云，顯與事實不符。
㈡況於合約書之代售期間內，原告均每天傳真工地銷售日報表予被告，亦足證被告確有同意延長合約書之代售期間。
㈢依兩造合約書第四條第二項關於差價及銷售服務佣金不開立發票給原告及同條第
三項差價部分需先扣除未經原告同意之不當承諾之損失等約定，可知依兩造約定銷售差價部分被告應給付予原告，其所辯應不可採。
㈣關於Ｋ３、Ｋ７二戶應扣除之契稅、外水電費及代書費等，被告應提出證明才能抵扣，而非如被告所言每戶十萬元。惟當時有與被告約定以每戶十萬元計算。
四、證據：提出合約書、行銷預算計劃表、請款明細各一紙，預約單、銷售快速報告各五紙，銷售底價表二紙，工地銷售日報表一百五十三紙為證。並聲請訊問證人 于幸玉 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決，願供第一商業銀行定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠對於兩造有簽訂銷售合約書，及有收到原告每日傳真之日報表等事實不爭執，惟
原告並未於兩造約定銷售期間即八十八年七月十五日至八十八年九月三十日內，銷售任何房屋，於期間屆滿後，兩造並未續約，而已經失效，原告依合約書之約定請求被告給付銷售上開五戶建物之佣金，應屬無據。
㈡因原告未於約定期間銷售達三成以上，故兩造合約已經失效，祇是兩造間有口頭
上約定，續由原告代理銷售，以實際銷售總價（應扣除買方應負擔契稅、外水電及代書等費用）後，以百分之二計算佣金；而原告共代被告銷售如附表所示五戶房地，總銷售金額為二千七百七十五萬元，其中ｋ３、ｋ７為賣清，應各扣除十萬元，實際銷售總額之計算應僅為二千七百五十五萬元，按百分之二計算佣金則為五十五萬一千元，而建物部分應代扣百分之十之所得稅，即二萬二千一百六十元，是原告所得請求之佣金為五十二萬八千八百四十元，扣除被告已經給付之五十萬元，原告僅剩二萬八千八百四十元未領，而非如原告所主張之金額。
㈢證人于幸玉非被告之友，而係與原告共同和被告簽約代銷之人，僅由原告出名簽
約而已，此由工地銷售日報表及預約單上之記載可證，是證人顯為本件之利害關係人，其所為證詞顯為自己之利益而不可採。
㈣實際上係因原告與被告銷售契約期滿之後，即應無銷售契約，是原告向被告之承
辦人即證人 陳深泉 表示可繼續幫忙銷售，俟被告另行委託他人銷售時，原告即行退場；並言明此期間銷售之佣金，以銷售總金額之百分之二計算，原告亦同意以此計算仲介佣金；是原告得請求之金額應僅五十五萬一千元，且應扣除被告已經給付之五十萬元及代扣之所得稅二萬二千一百六十元。
㈤退步言之，縱認兩造原告之契約書期滿後，經兩造合意延長，惟依不動產經紀業
管理條例第十九條規定，經紀業或經紀人員不得收取差價，故本件原告起訴主張依兩造於八十八年七月十二日訂立之契約書約定之銷售差價，請求給付報酬，其主張之契約條款，顯違背法律之規定，而為無效，原告自不得據此請求被告給付差價；又依該契約書第四條之約定之銷售佣金為總銷售金額之百分之二，亦與被告所主張之結果相同，是原告之主張，應為無理由。
三、證據：提出合約書、銷售房地佣金計算明細表、工地銷售日報、預約單各一件及收費明細表、登記費用明細表、水電單據、各類所得扣繳及免扣繳憑單及申報書各一紙為證。並聲請訊問證人陳深泉。
理由
一、原告主張兩造於八十八年七月十二日簽立合約書，約定由原告代理被告銷售坐落南投縣○里鎮○○○段三三八之一八地號至三三八之二五地號土地上之建物八戶（門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號至三九七號）及○○○鎮○○段○○○號土地等二十七筆土地上建物十六戶（門牌號○○鎮○○街○○○號等十六戶）等房地。代理期間為八十八年七月十五日至同年九月三十日止，佣金約定如銷售未滿四成時，以總銷售金額百分之二計算佣金，且差價部分之金額應歸原告所有。惟至八十八年七月十五日時，被告尚未將上開建物完成，致使原告無法開始代售；且於同年九月二十一日，復發生九二一地震，上開建物因而受損，亦無法銷售。直至八十八年十月底，原告始正式代被告銷售上開建物。自八十八年十二月二十七日起，至八十九年四月六日止，原告共計銷售如附表所示等五戶房地，且均已將代收之買賣定金，轉交訴外人即被告之代理人馬榮慶、馬耿崑。是依兩造上開合約書之約定，被告共計應給付原告銷售服務佣金共計一百二十二萬一千四百元；扣除被告先前已經給付原告之五十萬元，及Ｋ３、Ｋ７為賣清的，各再扣除契稅二萬五千二百三十元、外水電費一萬六千元、代書費三萬元等合計十四萬二千四百六十元後，被告尚應給付原告五十七萬八千九百四十元。被告則對於兩造有簽訂銷售合約書，及有收到原告每日傳真之日報表等事實不爭執，惟原告並未於兩造約定銷售期間即八十八年七月十五日至八十八年九月三十日內，銷售任何房屋，於期間屆滿後，兩造並未續約，而已經失效，原告依合約書之約定請求被告給付銷售上開五戶建物之佣金，應屬無據。期滿後是兩造間有口頭上約定，繼續由原告代理銷售，並以實際銷售總價（應扣除買方應負擔契稅、外水電及代書等費用）後，以百分之二計算佣金；而原告共代被告銷售如附表所示五戶房地，總銷售金額為二千七百七十五萬元，其中ｋ３、ｋ７為賣清，應各扣除外水電等費用十萬元，實際銷售總額之計算應僅為二千七百五十五萬元，按百分之二計算佣金則為五十五萬一千元，而建物部分應代扣百分之十之所得稅，即二萬二千一百六十元，是原告所得請求之佣金僅為五十二萬八千八百四十元，扣除被告已經給付之五十萬元，原告僅剩二萬八千八百四十元未領，而非如原告所主張之金額等情資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十八年七月十二日簽立合約書，約定由原告代理被告銷售房地，代理期間為八十八年七月十五日至同年九月三十日止，佣金約定如銷售未滿四成時，以總銷售金額百分之二計算佣金，且差價部分之金額應歸原告所有；及約定期間屆滿後，仍由原告繼續銷售，而自八十八年十二月二十七日起，至八十九年四月六日止，原告共計銷售如附表所示等五戶房地（銷售底價、實際成交價及買受人等均如附表所示），且均已將代收之買賣定金，轉交訴外人即被告之代理人馬榮慶、馬耿崑等事實，業據原告提出合約書、行銷預算計劃表、請款明細各一紙，預約單、銷售快速報告各五紙，銷售底價表二紙，工地銷售日報表一百五十三紙等為證，且被告對於有與原告訂約及代銷期間屆滿後，仍由原告繼續銷售，及原告已經代為銷售如附表所示五戶房地等之事實並不爭執，堪認原告主張此部分之事實，為屬真實。另原告主張兩造於約定銷售期間屆滿後，被告以口頭同意延長代銷期間，其有關佣金計算等之約定均爰用原契約之約定，原告始繼續代被告銷售前揭五戶建物，且於銷售期間每日均有傳真日報表予被告等事實；被告雖對每日有收受原告日報表之事實不爭執，然否認有同意延長銷售期間，並辯稱：因原告未於約定期間銷售達三成以上，故兩造合約已經因屆滿而失效，其後是口頭上約定，續由原告代理銷售，以實際銷售總價（應扣除買方應負擔契稅、外水電及代書等費用）後，以百分之二計算佣金，原告亦同意以此方式計算佣金，自不適用原銷售契約之約定等情。經查，兩造有關本件代銷約定書約定銷售期間為八十八年七月十五日至八十八年九月三十日止，有兩造提出之約定書各一件可證，然於契約期限屆滿後，仍由原告繼續銷售系爭房地至八十九年四月六日止，亦有原告提出之日報表一百五十三紙為證；且被告對於約定期間屆滿後仍由原告繼續在現場銷售及原告有每日傳真日報表予伊等事實並不爭執；雖被告以兩造之代銷契約已因期間屆滿而失效，其後是另行口頭約定續由原告代銷者，並舉證人陳深泉為證；惟查證人陳深泉為被告所營公司之職員，其供證不免為有利於被告之證述，自尚應斟酌其他事證，以查是否可採。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。查本件參照兩造於約定銷售期限屆滿後，仍由原告繼續在售屋現場代被告銷售系爭房地，且每日傳真銷售日報表予被告收受，及其後確在延長之期間內由原告代銷如附表等五戶房地，並被告亦已經收取各該原告代銷房地之買賣價金等事實；而原告於約定期間屆滿前與屆滿後所傳真之日報表並無不同，而有關銷售房地之底價亦均無不同，復為兩造所不爭執，又有關代銷事宜，兩造並未另以書面訂立其他條款，用以規範兩造之權利義務，即由原告繼績依兩造先前約定代銷價格及方式等代被告銷售房地，堪認依被告之舉動，已足以推知其默示意思表示同意原告於原約定銷售期間屆滿時，延長原契約約定之銷售期間；即原告於原約定期間屆滿後，仍繼續代被告銷售本件房地，應認係原契約之延長，而非另定新約，是原告主張其代被告銷售房地之佣金計算，應依兩造所立之約定書條款之約定，應屬可採；被告所為兩造代銷契約已因期間屆滿而失效，其後是另行口頭約定續由原告代銷者，既未提出其他事證以實其說，應認不可採。
三、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條前段定有明文；又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。所謂經紀人員係指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務，不動產經紀業管理條例第十九條、第四條第七款亦分別有明文。本件原告主張被告應給付原告之佣金，依兩造代銷合約書第四條第一項第一款之約定，其計算方式為總銷售金額未達底價四成時佣金為總銷售金額之百分之二，同條第三項並約定溢價銷售部分之差價應歸原告。被告則以差價部分之給付，為違反法律規定而無效，不得請求，原告僅得請求依總銷售金額扣除ｋ３、ｋ７之外水電等費用各十萬元後，按百分之二計算之佣金，並再扣除代扣之所得稅二萬二千一百六十元等情置辯。經查，原告所主張佣金之計算固據其提出約定書一件為證，然原告之與被告訂約既為從事代銷業務，自屬經紀人員，是依前揭有關經紀業或經紀人員不得收取差價之法律規定，其與被告約定收取代銷之差價，為屬違反禁止規定，其約定應為無效，是被告所為此部分之抗辯，尚屬可採；原告基於無效之約定，請求被告給付差價部分之金額六十八萬元（如附表所示），自屬無據；另原告在代銷期間合計代銷如附表所示五戶房地，總銷售金額為二千七百七十五萬元，並未達底價之四成，為兩造所不爭執，是原告所得請求之佣金數額依兩造約定書第四條第一項第一款約定，為銷售總金額按百分之二計算。又被告主張原告所代銷之房地其中ｋ３、ｋ７為賣清的，應再扣除外水電等費用各十萬元，雖原告提出之收費明細表、登記費用明細表、水電單據等未足證明每戶為十萬元，然原告自承其曾允諾被告以ｋ３、ｋ７每戶以十萬元計算，兩造應有合意，自應受其拘束，是被告主張總銷售金額應再扣二十萬元後以百分之二計算應給付原告之佣金，應為可採。即被告應給付原告之佣金為總銷售金額二千七百七十五萬元減二十萬元後，再乘以百分之二，即為原告得請求之佣金，經計算結果為五十五萬一千元；另被告主張在其應給付原告之佣金中，建物部分應另再扣除代扣之百分之十之所得稅，並提出各類所得扣繳及免扣繳憑單及申報書各一件為證，然查被告提出之扣繳憑單上載扣繳單為為承興建設股份有限公司，並非被告所代扣者，自不得作為被告代原告扣繳所得稅之證明，被告此部分抗辯應不可採。
四、綜上所述，原告依兩造代銷合約書之約定，銷售如附表所示之房地後，所得請求被告給付之佣金數額為五十五萬一千元，於扣除被告已經給付之五十萬元後（此部分原告未請求），原告尚得請求被告給付之數額為五萬一千元；是原告之請求在此範圍內及自支付命令送達之翌日即八十九年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，茲就原告勝訴部分，各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，業已失所附麗，自應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之主張與舉證，經核均與本院前揭認定無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十四日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官林源森右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月二十六日~B法院書記官附表：（金額：新台幣元）┌──┬──┬────────┬─────────┬───┬─────┬───┐│編號│代號│銷售底價│實際成交價│買受人│溢價│備考│├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│一│Ｋ１│四百十七萬元│四百二十七萬元│高慶華│十萬元││├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│二│Ｋ３│四百一十萬元│四百二十八萬元│楊永義│十八萬元││├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│三│Ｋ７│四百四十萬元│四百五十萬元│邱彙茗│十萬元││├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│四│Ｆ１│九百四十萬元│九百五十萬元│林鷹良│十萬元││├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│五│Ｆ３│五百萬元│五百二十萬元│黃美珠│二十萬元││├──┼──┼────────┼─────────┼───┼─────┼───┤│││合計：│合計：││合計：│││││二千七百零七萬元│二千七百七十五萬元││六十八萬元││└──┴──┴────────┴─────────┴───┴─────┴───┘