臺灣士林地方法院102年度勞訴字第39號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年勞訴字第39號民事判決

裁判日期：民國103年06月30日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣士林地方法院民事判決102年度勞訴字第39號原告郭 俞宏
白朝元 共同訴訟代理人 周嬿容 律師複代理人張琇琇被告芬蘭商特諾樹股份有限公司臺灣分公司法定代理人 歐斯達 （StavrosMariosVougas）訴訟代理人 陳錦隆 律師
陳文靜 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零二年一月三日起至原告 郭俞宏 復職為止，按月於每月最後一個銀行營業日給付原告郭俞宏新臺幣陸萬陸仟元（第一個月應按實際日數計算），並應分別於每年六月及十二月份加倍給付之，並給付自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零二年一月三日起至原告白朝元復職為止，按月於每月最後一個銀行營業日給付原告白朝元新臺幣玖萬陸仟捌佰元（第一個月應按實際日數計算），並應分別於每年六月及十二月份加倍給付，並給付自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零一年十月二十日起至原告郭俞宏復職之日止，按月匯入新臺幣陸仟零陸拾陸元至原告郭俞宏於勞工保險局之勞工退休金帳戶。
被告應自民國一百零一年十一月二十八起至原告白朝元復職之日止，按月匯入新臺幣捌仟伍佰伍拾元至原告白朝元於勞工保險局之勞工退休金帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告郭俞宏負擔百分之三；原告白朝元負擔百分之一，餘由被告負擔。
本判決第二、四項於原告郭俞宏以新臺幣貳佰陸拾肆萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣柒佰玖拾貳萬元為原告郭俞宏預供擔保後得免為假執行。
本判決第三、五項於原告白朝元以新臺幣叁佰捌拾柒元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾壹萬元為原告白朝元預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：原告起訴時，被告之法定代理人原為 陳星安 。嗣於民國103年
1月22日被告申請改派歐斯達，有經濟部103年1月22日經授商字第00000000000號函（見本院卷第170頁）可稽。是被告之法定代理人現已變更為歐斯達，並由其聲明承受訴訟，於法相合，自應准許。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同
意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查原告郭俞宏及白朝元（下合稱原告，分則稱其各自姓名）就本件金錢請求部分，原依薪資請求權、侵權行為法律關係聲明：㈠被告應給付郭俞宏新臺幣（下同）48萬9010元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付白朝元59萬0480元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣追加薪資請求權、侵權行為請求之期間，並另依勞工退休金條例請求提撥勞工退休金，並擴張及追加金錢請求及提撥退休金請求之聲明如下所述（見本院卷第210頁書狀）。而原告所為訴之追加及聲明之擴張，已經被告同意（見本院卷第216頁筆錄），揆諸上開法條規定，自屬適法，應予准許。
貳、實體部分：原告起訴主張：郭俞宏及白朝元分別自89年2月23日及90年2
月1日起，至被告任職，分別擔任專案工程師與資深工程師（兼任專案經理），勞資雙方約定每月月薪各為6萬6000元與9萬6800元，並均在每年6月份與12月份時均有加發1個月薪資，即領取雙倍薪資（下合稱系爭勞動契約，分則稱系爭郭俞宏或白朝元勞動契約）。然被告於101年9月20日以業務緊縮為由，預告終止系爭郭俞宏勞動契約，並於101年10月19日辦理資遣完畢；於101年10月29日以同一事由，預告終止系爭白朝元勞動契約，並於101年11月27日令白朝元離職辦理資遣完畢（下稱系爭終止行為）。然被告於101年10月1日增聘訴外人 宋有智 從事與原告相同業務，且於原告離職後，又隨即另行招募與原告業務性質相同之技術人員，顯見被告並無業務緊縮之情形，系爭終止行為應屬違法解僱而無效。兩造間僱傭關係仍應存在。伊等自得依系爭勞動契約約定及勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告應自伊等各自之資遣日起各至回復原職止，按月給付約定薪資及於依約於每年6月、12月加倍給付保障之年薪各一個月及其法定遲延利息，並應自資遣日起至回復原職日止，按月依勞退條例為伊等提撥勞工退休金準備金。另被告系爭終止行為，侵害其郭俞宏之工作權，郭俞宏自得依民法第184條侵權行為法律關係，請求被告自101年10月20日起，按月賠償郭俞宏自行繳納之勞工保險裁減續保勞保費2810元等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自101年10月20日起至郭俞宏復職之日止，按月於每月最後1個銀行營業日給付郭俞宏6萬6000元，並應分別於每年6月及12月份加倍給付，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢被告應自101年10月20日起按月為郭俞宏提撥6066元至郭俞宏之勞工退休金專戶，直至郭俞宏回復原職止。㈣被告應給付郭俞宏1967元及自102年2月1日起按月給付郭俞宏2810元；自103年
1月1日起按月給付郭俞宏2985元，直至郭俞宏回復原職之日止，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈤被告應自101年11月28日起至白朝元復職之日止，按月於每月最後1個銀行營業日給付白朝元9萬6800元，並於每年
6月及12月份加倍給付，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈥被告應自101年11月28日起按月為白朝元提撥8550元至白朝元之勞工退休金專戶，直至白朝元回復原職止。㈦願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：伊係因其客戶中華電信股份有限公司（下稱中華電
信）於101年7月16日提前終止與伊間之維護合約，致業務及收入逐年降低，而另一客戶台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）之採購、維護案金額亦不高，以致伊業務緊縮，人力需求下降，被告不得不節省各方面之開銷以求繼續營運，而有裁員之需要。而原告本身並無法處理被告建構之台灣大哥大系統，被告亦無其他職務可供安置原告，故依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款業務緊縮規定，終止系爭勞動契約，應屬合法。又被告僅係依中國傳統年節而同意在端午節及年終時各給付原告年度獎金1個月，伊與原告並無保障年薪14個月之約定。再者，郭俞宏以失業人口身分續保勞保，係其行使勞工保險條例第9條之1之權利所為之支出，非屬損害。縱其受有損害，因其在職亦需自負勞保費一部份，應可損益相抵等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院103年5月26日言詞辯論
筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）㈠郭俞宏及白朝元分別自89年2月23日及90年2月1日起，至被
告任職。分別擔任專案工程師與資深工程師（兼任專案經理），勞資雙方約定每月月薪各為6萬6000元與9萬6800元，並均在每年6月份與12月份時均有加發1個月即領取雙倍薪資。系爭勞動契約書如本院卷第115頁至第136頁所示。第6條薪資記載：「薪資不含dailyallowance為每月新台幣若干元（按此處為簡化表示，實際上為各依原告實際約定金額記載）。薪資於每月最後1個銀行營業日（the-last-banking-day）匯入僱員的本地銀行帳戶。年度獎金為2個月薪資，分2次發放給僱員。第1部份（1個月薪資）在端午節後發放，第2部份（1個月薪資）在國曆年底發放。僱員必須被公司僱用至少滿1年」（下稱系爭第6條規定）。第8條則規定：「個人獎金計劃：當僱員被視為正式員工後，其個人獎金計劃由臺灣分公司總經理擬定。年終獎金計劃是依個人而定且是變動的。獎金多寡取決於年度表現達成與否。當年度表現被上司審核已達成目標後，將在翌年2月發放獎金」（下稱系爭第8條規定）。系爭第8條規定之獎金為恩給性質且變動之獎金規範，被告實際上曾有發放紀錄：即在92年因被告接獲中華電信訂單而在固定2個月薪資外再加發1個月薪資；96至98年間因接獲中華電信3年維護合約而在固定兩個月薪資外再加發若干獎金（不到1個月薪資）。原告任職期間，每月發放薪資日期均為每月銀行最後1個營業日。
㈡被告於101年9月20日以業務緊縮為由，向郭俞宏預告終止系
爭郭俞宏勞動契約，通知之電子郵件如本院卷第111頁原證8所示，且於101年10月19日辦理資遣完畢。被告於101年10月29日以業務緊縮為向白朝元預告終止系爭白朝元勞動契約，於
101年11月27日離職辦理資遣完畢。原告薪資各計至資遣完畢日。
㈢被告預告辦理資遣原告期間之101年10月1日曾僱請訴外人即
前曾在被告服務之宋有智。宋有智前曾於被告任職期間為93年
8月9日至100年10月31日，再次受僱期間則為101年10月1日至103年2月28日。宋有智第二次受僱從事者包括原告原來職務範圍內之職務，另還有其他職務，職稱為技術支援經理。
原告於經預告之後，即均未再進入被告公司場所內提供勞務。白朝元對重新僱請宋有智知情。郭俞宏離職前則對重新僱用宋有智之事並不知情。
㈣郭俞宏、白朝元於101年12月向臺北市勞動局提出申訴，後經
安排於102年1月3日召開勞資爭議調解會（下稱系爭調解會），被告芬蘭商特諾樹公司臺灣分公司出席代表為 倪久超 ，協調會議紀錄如本院102年度士勞調字第10號卷（下稱士簡卷）第14頁所示。
㈤被告經理倪久超曾於原告接獲系爭終止行為通知後，發給原告
推薦信如士簡卷第13頁原證2所示（下稱系爭推薦信）。系爭推薦信係郭俞宏於接獲系爭終止行為後，以101年9月20日電子郵件致經理倪久超，其內容記載：「Ineed非自願離職證明書及推薦信」，倪久超隨即回覆：「非自願離職證明書剛已經給你，很抱歉我手上沒有推薦信的 範本 所以可能無法幫的上忙」，郭俞宏立即以電子郵件傳送其所擬推薦信內容，如本院卷第58頁被證3郭俞宏101年9月20日之電子郵件影本1份所示。倪久超乃根據郭俞宏所擬之推薦信內容，全文照錄而提供予郭俞宏。
㈥郭俞宏曾於資遣後，自行繳納102年2月份之勞工保險費即自
行聲請裁減續保之保費2810元，如本院卷第23頁所示，繳納單據如士簡卷第15頁、第16頁、本院卷第96頁原證6所示。若原告仍在職，被告應負擔之勞保費於102年後為每月2765元，10
1年為每月2612元，郭俞宏則需自負747元（101年1月起）、790元（102年1月1日），如本院卷第72頁勞保費雇主負擔表、及本院卷第147頁、第148頁普通事故保險費及就業保險費分擔金額表被證9所示。原告在職期間，被告均依勞退條例為郭俞宏提繳退休金，每月雇主應負擔之金額為6066元，如本院卷第97頁、第103頁原證7所示；為白朝元提繳退休金，每月雇主應負擔之金額為8550元，如本院卷第104頁至第110頁原證7所示。
㈦被告之總公司為外國公司，主要銷售產品包括行動電話語音信
箱系統等，原在臺灣並無分公司或辦事處，僅有經銷商負責銷售。85年間，被告之臺灣經銷商取得中華電信行動通信分公司（下仍簡稱中華電信）之行動電話語音信箱系統（VMS）建構案（下稱中華電信建構案），因系統設備極為複雜，為提供中華電信安裝、上機、教育訓練及售後維護等服務，並評估、推薦其他相關設備之採購，被告總公司乃於89年間在台灣設立分公司（按即被告），而中華電信當時則為被告之唯一客戶。
㈧因中華電信之建構案建置複雜、金額龐大，故被告國外總公司
均係派國外專業技術人員到臺灣對中華電信提供服務，惟因外國技術人員無法長駐臺灣，仍需隨時有人在臺灣居中連繫及協助簡單問題之排除處理，被告乃陸續聘僱員工，包括負責行政業務之台灣區經理倪久超、技術人員郭俞宏、白朝元、宋有智，及秘書一名，總共5名人力。其中3名技術人員人力。此等人力規模係由93年8月9日至100年10月31日宋有智離職為止。
㈨中華電信建構案建置自96年6月4日開始單純為維護合約。另
為維護中華電信建構案，中華電信並與被告按期簽訂維護契約（下稱中華電信維護契約）。各年份之中華電信維護契約之金額如下：㈠96年6月5日至99年6月4日，維護費用9000萬元，換算每月250萬元；㈡99年6月22日至100年6月21日，維護費用2168萬元，換算每月180萬6000餘元；㈢100年6月22日至100年11月21日，維護費用903萬元，換算每月180萬6000元；㈣100年11月22日至101年4月21日，維護費用903萬元，換算每月180萬6000元；㈤101年4月22日至101年9月21日，維護費用903萬元，換算每月180萬6000元，證據如本院卷第50頁至第54頁被證1採購契約節本影本所示。中華電信並於101年7月16日提前終止維護合約。
㈩原告於被告服務期間，確實負責執行部分中華電信建構案、中
華電信維護契約等工作，故於中華電信終止中華電信維護契約前，被告並無產生多餘人力之問題。
100年5月間，宋有智與當時被告總公司亞太區經理Ravikuma
r間有理念等不合，因而提出辭呈，經被告臺灣區經理倪久超強力慰留，此後宋有智即請婚假等特休，直到同年10月間，宋有智謀得新職，方正式離職。
被告另有向其他行動電話業者推廣公司設備產品，僅有台灣大
哥大於98年12月向被告採購「VMS語音信箱系統專案」之軟、硬體。另於100年6月及100年12月再向被告採購其週邊硬體設備「VMS-WCAexpansion」、「2011VMSCIMASServerExpansion」（下稱系爭台哥大採購系統設備）。再於101年9月簽訂台哥大採購系統設備維護合約（下稱系爭台哥大維護契約）。於101年10月與台灣大哥大簽訂授權合約（前開系統使用人數授權），採購明細影本如本院卷第55頁至第57頁被證2所示。
郭俞宏、白朝元並曾全程參與完成系爭台哥大採購系統設備中
分組其中一組之建置、測試、驗收等工作。台灣大哥大「VMS語音信箱系統專案」（99年1月至8月系統正式上線服務），當時有來自國內外高達20名成員參與，依任務區分成4組：系統組、應用程式組、用戶界面組及用戶搬遷組。郭俞宏為用戶搬遷組之負責人、聯絡窗口又兼任用戶界面組的測試任務；另白朝元負責用戶界面組兼專案經理的任務，兩人皆與台灣大哥大人員密集開會討論及撰寫、測試SOP標準作業程序等。中華電信建構案與系爭台哥大採購系統設備，兩者機器設備並
非相同。於被告101年9月簽訂系爭台哥大維護契約後，原告職務上並應負責執行系爭台哥大維護契約中，對系爭台哥大採購系統設備之維護工作。自原告進被告服務後，被告實際上即規定工作時數為每日8小時，8小時以外，為因應客戶臨時狀況提供服務，則另有規定公司員工必須輪值。所謂輪值並不需要在公司值班，而是由公司按輪值員工順序，提供1支固定手機，由輪值員工輪流於輪值時使用，若公司客戶打電話至公司，即會轉接至該手機，輪值員工必須於接獲客戶電話時，判斷是否自行處理或聯繫他人處理該臨時狀況，輪值員工可以下班回家，但處於待命狀態。若輪值時無狀況發生，公司會發給輪值費，若輪值時有臨時狀況發生前往客戶處提供服務，則另給加班費，並於隔日延後上班進公司之時間。
自100年10月起至101年10月，宋有智未在被告公司任職期間
，被告內即僅由原告按順序依上所示方式輪值1天24小時、
1星期7天負責維護中華電信維護合約、台灣大哥大VMS語音信箱系統之建制或維護（台灣大哥大維護部分是101年9月後才簽訂）。其間原告上班或輪值時間內，曾多次進出台灣大哥大機房（中和大樓、內湖光電大樓及湯城SITC機房），經常是一個人獨立進入機房作業，但也有兩人或連同其他國外技術人員進入機房作業。原告於被告尚有許多執行系爭台哥大維護契約加班記錄及交通費紀錄。
被告在辦公室有1台類似於系爭台哥大採購系統設備，供技術人員學習、操作。該系統設備是由中華電信拆回之機器。
原告曾超時工作，連夜在台灣大哥大辦公室趕工搶修，導致被
告於101年曾遭臺北市勞動處勞動檢查裁罰在案，裁罰檢舉人本為原告。
被告於101年10月1日（原告離職前）邀曾任職被告之宋有智
回任。宋有智為前曾參與被告系爭台哥大採購系統設備建置之技術人員。又自103年1月1日起，被告回聘倪久超擔任銷售業務工作。宋有智103年2月28日離職之後，被告另找1位員工 林永富 來接替宋有智之職務，目前仍為員工1人。被告並於資遣原告後之101年12月遷移辦公室至坪數較小、租金較低之現址。
101年7月後，被告內人力狀況為包括原告2人、台灣區經理
倪久超及秘書，宋有智已離職。其後，被告總公司乃先後資遣剩餘之4名員工，僅留下回任之宋有智。
郭俞宏於100年2月時，曾提醒被告若解僱勞工應遵守勞基法
之規定為預告及給付資遣費，且表明要請假另行謀職，因此於
100年2月13日發出收件人為被告全體人員（包括台灣區經理倪久超、員工白朝元、宋有智、秘書林小姐）之電子郵件載：「我上一個工作有同事自動辭職後不久公司就結束，與資遣費擦身而過，很可惜！」、「不需要我也沒關係，只要遵守勞基法辦法，我沒有異議。為了未雨綢繆，早作準備，2/15和2/17我要請假找工作」，如本院卷第82頁、第83頁被證6郭俞宏電子郵件所示。
宋有智因故於100年離職後，因原告二人無法獨立處理台灣大
哥大公司之業務，被告曾商請國外分公司派一名印度籍工程師前來協助。101年4月間，該印度工程師因護照屆期需回國7天，郭俞宏即表示他也要請1週特休，不顧公司商議改期，甚至向台灣區經理表示：「那是你的問題，誰教你和Ravikumar把Jack（即宋有智）氣走又不補人。我已經照遊戲規則在7天前申請，你有足夠的時間作安排」，如本院卷第84頁被證7郭俞宏電子郵件所示。後來被告仍准假，商請國外分公司另派1名工程師前來協助1週。
白朝元（CharlesPai）亦曾以電子郵件表示其與郭俞宏二人
對於台灣大哥大所採購之NGM系統如何安裝並不熟悉（don'tfamiliarwithNGMinstallation)，並要求區域技術負責人再派國外技術工程師來台協助。信件內容如本院卷第85頁被證
8白朝元電子郵件所示。宋有智第二次回任到職後，初期被告曾考量另再招募合適技術
人員，與宋有智輪班，故於同年11月22日於104人力銀行網站對外招募技術人員，於原告經資遣後亦曾僱用此新人3個月，如士簡卷第10頁原證1所示。
被告總公司2011年虧損1560萬歐元，2012年虧損1700萬歐元，
且2012年第1季之稅前盈餘為負800萬歐元，第2季為400萬歐元，第3季為負300萬歐元，第4季為負310萬歐元，2013年第1季則為負560萬歐元，如本院卷第80頁、第81頁被證5被告總公司網站下載之財報所示。
被告委託會計帳務服務之國富浩華聯合會計師事務所所提供之
被告台灣分公司101年第1季至102年第3季財務報表如本院卷第79頁被證4所示。其顯示被告101年第1季之稅後盈餘為負200餘萬元，101年第2季因有維護費收入而轉為稅後盈餘約100萬元，然到101年第3季即又轉為負300餘萬元。101年第4季，除資遣人員外，另亦搬遷至房租較便宜之辦公室等，然該季稅後盈餘亦僅為61萬餘元。原告資遣後，102年度的前3季，被告之稅後盈餘分別為8萬餘元、2萬餘元、負133萬餘元。
宋有智（JackSung）亦曾於99年2月12日以電子郵件表示：
其對於台灣大哥大所採購之NGM系統如何安裝沒有信心及並不熟悉，並要求區域技術負責人再派國外技術工程師來台協助，如本院卷第112頁原證9所示。
郭俞宏被資遣前半年的平均月工資已達11萬1147元（含本薪、
值班費、加班費及獎金），如本院卷第113頁、第114頁原證10所示，其本薪僅為6萬6000元。
原告自系爭終止行為資遣後，至今均尚未於他處就職。
本院就被告101年10月至103年3月於勞保單位之被保險人名
冊曾函查勞動部，該部於103年4月28日以保費資字第00000000000號函覆本院如本院卷第187頁至第205頁所示（下稱系爭解僱後勞保資料）。
被告員工倪久超並非技術人力，是銷售業務人員， 李妍溱 並非
技術人力，宋有智為技術人力， 胡培萬 也為技術人力，李妍溱持續到102年9月30日自被告退保勞保，103年1月倪久超於被告加保勞保，103年2月1日加保林永富，林永富是技術人員，乃接替宋有智職位，宋有智在103年2月28日退保。
本件起訴狀係於102年4月18日送達被告。民事準備書一狀於
102年12月25日送達被告。上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。
本件經本院於103年5月26日言詞辯論期日與兩造整理並協議
簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不必要之細項）㈠原告請求確認與被告僱傭關係存在，是否有理由？⒈被告抗辯：其得依勞基法第11條業務緊縮規定，終止系爭勞動
契約，是否可採？⒉被告抗辯：因中華電信維護契約終止，原告又不熟系系爭台哥
大維護契約，無從調派，解雇符合最後手段性，是否有理由？㈡原告依系爭勞動契約約定，請求被告自郭俞宏資遣翌日起即
101年10月20日起至回復原職止，按月給付郭俞宏6萬6000元；自白朝元資遣日起即101年11月28日起至回復原職時，按月給付白朝元薪資9萬6800元，並各於每年6月、12月對原告加倍給付一個月薪資及各自法定遲延利息，是否有理由？⒈系爭終止行為是否有效？系爭勞動契約是否仍存在？原告實際
上未為勞務之提供，是否得請求系爭勞動契約之約定工資？⒉原告主張：其等得依系爭第6條規定之保障年薪，分別於6、
12月請求被告加倍給付薪資，被告則抗辯：每年多2個月是獎金性質，並非工資，孰為可採？㈢原告依勞退條例規定，請求被告應自101年10月20日起按月為
郭俞宏提撥6066元至郭俞宏之勞工退休金專戶；自101年11月28日起按月為白朝元提撥8550元至白朝元之勞工退休金專戶，直至原告各自回復原職止，是否有理由？㈣郭俞宏主張：被告之系爭終止行為屬違法解僱，侵害其工作權
，其得依民法第184條侵權行為法律關係，請求被告自101年10月20日起，按月賠償其於系爭終止行為解僱後，自行繳納之裁減續保勞保費2810元，是否有理由？⒈被告終止系爭勞動契約，是否屬於故意過失不法之侵權行為？⒉郭俞宏是否受有損害？裁減續保勞保費，可否認違法解雇之損
害？損害是否有因果關係？⒊損害金額應為若干？被告抗辯：郭俞宏在職依法亦需自負勞保
費一部分，可損益相抵，是否可採？茲就上開爭點論述如下：
㈠原告請求確認與被告間僱傭關係現仍存在，應有理由，原告求予確認，應予准許。
⒈被告並未能舉證證明其為系爭終止行為時，因業務緊縮而有多餘人力之情形，故系爭終止行為應屬無效。
①按勞基法第11條第2款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一
段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11條第2款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之（最高法院100年度台上字第1057號判決參照）。是以業務緊縮事由終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約。且雇主主張有業務緊縮之事實，依勞動基準法第11條規定預告勞工終止勞動契約，自應由主張此項終止事由之雇主，於勞工非自願離職情形下，負舉證證明有業務緊縮事實之責任，要屬當然。
②經查，被告於為系爭終止行為期間之101年10月1日即回聘僱
請與原告同屬技術人員之宋有智從事包括原告原來職務範圍內之職務（見不爭執事項㈢所示）。甚而於宋有智回任到職後，初期被告曾考量另再招募合適技術人員，與宋有智輪班，故於101年11月22日於104人力銀行網站對外招募技術人員，於原告經資遣後亦曾僱用此新人胡培萬3至4個月（不爭執事項所示，並見士簡卷第10頁104人力銀行網站資料）。且對照系爭解僱後勞保資料（見本院卷第188至194頁）所載，可知被告於系爭終止行為前後，均一直維持二個技術人員人力。由此以觀，被告是否確實因業務緊縮，而有產生多餘技術人員人力，而有縮小技術人員人力規模之需要，實有可疑。甚者，系爭終止行為時，被告尚存之系爭台哥大維護契約業務，被告本有義務提供技術人員24小時輪值，以因應台灣大哥大VMS語音信箱系統建置維護，技術人員上班或輪值期間，只要客戶有需要，經常需馬上前往台灣大哥大遍佈中和、內湖等之機房，有時甚至需要兩人同往作業（見不爭執事項所示）。是由被告系爭終止行為當時，執行系爭台哥大維護契約之情形觀察，客觀上似亦不太可能僅由一名技術人員人力加以應付，彰彰甚明。
③被告雖以：胡培萬於試用期過後即離職，其後（按即102年4
月以後）被告均僅維持一個技術人員人力即宋有智而已為辯。然查，原告因本件勞資糾紛，兩造乃於主管機關主持下，在10
2年1月3日召開系爭調解會（見不爭執事項㈣），原告更於
102年4月初提起本件訴訟（見士簡卷第4頁本件起訴狀上收文章戳）。加之被告於技術人員執行職務過程，本有由被告總公司調派外國工程師前來我國支援業務執行之習慣與先例（見不爭執事項所示），被告亦自承：系爭終止行為後，宋有智一人處理業務，會有問題在於宋有智休假時，休假時被告會跟客戶表示問題電話將直接轉往國外技術人員處理，若一人可以處理之問題，由宋有智處理，一人無法處理，則由外國工程師支援，且總公司後來也決定安排其他國外分公司遠端支援宋有智提供客戶維護事宜等情（見本院卷第155頁筆錄標題被告抗辯所示）。由此體察，被告至有可能因本案勞資糾紛，因而暫時不僱用新人力，而以國外技術人員支援之方式處理技術人員業務，以免影響本訴訟認定。是自無從僅以系爭解僱後勞保資料形式觀察，於102年4月以後，被告除宋有智外，未再僱用技術人員，即認定被告業務確有緊縮之實。
④被告雖又以：被告之所以另外徵人，並非完全要支援宋有智，
而是被告當時想投標另個BBS帳務支援系統，所以才聘徵人力，但後來BBS標案沒有得標，故3個月後，該應聘人員也覺得不適合而自請離開，之後就沒有再徵求新人等語置辯。倘若屬實，更見被告於系爭終止行為確實有兩名以上技術人力之需求甚明，僅係因被告想調整承攬電信業務之種類或性質而已。然如上說明，雇主縱或有業務性質變更，而有減少勞工必要，亦不能僅以「業務緊縮」為由而為解僱，要屬灼然。而查，本件被告為系爭終止行為所持之事由，僅為「業務緊縮」一項，被告於訴訟中，亦堅持僅以此事由為解僱，本院自不必審究被告是否確有業務性質變更而有減少勞工必要乙節。是被告此辯，要與本案無關。
⑤至被告提出其會計帳務資料，主張其帳上有所虧損云云。然如
上述，本件被告僅以「業務緊縮」為由終止系爭勞動契約，要與其是否公司財務是否虧損無關。況且，由其所提之財務資料觀察（見不爭執事項所示），其於各會計年度內，僅有極少數季節為虧損，多為盈餘，則其是否符合長期營運不佳虧損之情，亦有所疑問。
⒉綜上所述，被告並未能舉證證明為系爭終止行為時，其客觀上
確有業務緊縮，而產生多餘技術人員人力二名以上之情形，則其以「業務緊縮」為由所為系爭終止行為，要屬於法不合，而應屬無效。是原告與被告間之系爭勞動契約關係，自仍應繼續存在，原告求予確認，自屬有理由，而應准許。又被告系爭終止行為並不符合「業務緊縮」之規定而無效，則原列爭點㈠⒉即被告之解僱是否符合最後手段性，即無審酌必要。
㈡原告依系爭勞動契約約定，請求被告自102年1月3日起至回
復原職日止，按月給付郭俞宏月薪6萬6000元；給付白朝元月薪9萬6800元，並各於每年6月、12月對原告加倍給付一個月薪資及各自法定遲延利息，應有理由，逾此部分請求，應無理由，不能准許。
⒈系爭終止行為應屬無效，系爭勞動契約仍存在於兩造之間。且
原告至遲於102年1月3日系爭調解會時，已表達願意提供勞務，而遭被告拒絕，自該日起應得向被告請求給付約定薪資。①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
②經查，被告以系爭終止行為，各別資遣原告後，原告係於101
年12月22日向主管機關申請勞資爭議調解，並於102年1月3日於系爭調解會時，明確主張應恢復兩造間之僱傭關係，然遭被告拒絕，此有系爭調解會之調解紀錄在卷可稽（見不爭執事項㈣及士簡卷第14頁調解筆錄）。由此可見，被告非法終止系爭勞動契約後，原告已於系爭調解會表示欲繼續提供勞務之意，然遭被告所拒，揆諸上揭規定及說明，自應由被告負受領遲延之責任，且原告無補服勞務之義務，即得請求被告自102年
1月3日起給付報酬。原告雖主張：應從各自資遣生效日之翌日起，由被告給付違法解僱期間之薪資，然其並未舉證證明，原告於受被告資遣後於系爭調解會前，曾有向被告表達欲再提供勞務而遭被告拒絕之事實。是縱使兩造系爭勞動契約因違法解僱而仍存在，然本於「無勞務提供、無工資給付」之原則，自不能請求於此之前之薪資給付，至為灼然。
③是故，原告依系爭勞動契約約定，請求被告自102年1月3日
起至回復原職日止，按月於每月最後一個銀行營業日給付郭俞宏月薪6萬6000元；給付白朝元月薪9萬6800元（薪資數額認定見不爭執事項㈠所示）及各期應給付日次日起之法定遲延利息，要屬有據，應予准許，逾此期間部分請求，應無理由，不能准許。
⒉原告主張：其得依系爭第6條規定之保障年薪，分別於6、12
月請求被告加倍給付薪資，應屬有理。被告抗辯：每年多2個月是獎金性質，並非工資，並不可採。
①按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號民事判決參照）。
②經查，系爭勞動契約就原告報酬中之每年6月、12月之加倍給
付相當月薪之部分，乃統一規定於系爭第6條規定內（見不爭執事項㈠所示）。而由系爭第6條規定開宗明義即以「薪資（Salary）」為標題（見本院卷第120頁契約書記載），已可窺見此等加倍給付，應屬兩造間約定之工資範疇甚明。甚者，由系爭第6條規定所定內容（見不爭執事項㈠之中譯文）可知，此每年二期之加倍給付，並無任何視業績狀況、員工表現，甚或員工在職日數等條件限制，可知，此為被告員工在一般情形下提供勞務即可領得之給付。此再與系爭勞動契約規定獎勵性質之員工個人獎金規定，即系爭第8條規定對照觀之，更加凸顯。是原告主張：系爭第6條規定所定每年二次加倍給付，屬於保障年薪性質，當屬可信。故原告請求被告於自102年1月
3日起之違法解僱期間並應於每年6月、12月對原告加倍給付一個月薪資及各自法定遲延利息，應有理由，亦應准許。
㈢原告依勞退條例規定，請求被告應自101年10月20日起按月為
郭俞宏提撥6066元至郭俞宏之勞工退休金專戶；自101年11月28日起按月為白朝元提撥8550元至白朝元之勞工退休金專戶，直至原告各自回復原職止，應有理由。
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。由是以觀，如勞工尚未符合勞退條例請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。
2.經查，被告於系爭終止行為辦理原告資遣日後，即未依勞退條例為原告提撥原告之勞退金。然兩造間之系爭勞動契約關係因系爭終止行為無效而仍繼續存在，依法被告自仍應依上開說明繼續為原告提繳，原告亦得依上開法條請求被告補足提繳。是原告請求自各自資遣日之翌日起至復職日止，由被告按月為郭俞宏提繳6066元；為白朝元提繳8550元（提繳金額之認定參不爭執事項㈥所示）至原告各自之勞保局退休金專戶，應屬有據，自應准許。
㈣郭俞宏主張：被告之系爭終止行為屬違法解僱，侵害其工作權
，其得依民法第184條侵權行為法律關係，請求被告自101年10月20日起，按月賠償其於系爭終止行為解僱後，自行繳納之裁減續保勞保費2810元，並無理由，不能准許。
⒈被告系爭終止行為雖屬違法解僱，但非屬故意過失不法之侵權行為。
①按民法第184條第1項前段規定，按因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。惟雇主主張終止勞動契約，要屬雇主權利之正當行使，縱令其終止勞動契約不合法，僅勞動契約應繼續存在而已；勞動契約繼續存在之期間內，勞工除因雇主拒絕受領勞動給付，並拒絕給付薪資報酬，得依債務不履行之相關規定，向雇主主張權利請求給付報酬外，不得以雇主終止契約不合法為由，而要求雇主負侵權行為之損害賠償責任。
②經查，被告以「業務緊縮」為由，為系爭終止行為而資遣原告
，雖其終止事由不合法，然不過終止無效，系爭勞動契約繼續存在而已，難認此屬對郭俞宏之故意過失侵權行為，彰彰甚明。且郭俞宏亦未舉證，被告系爭終止行為，如何使其工作權遭受侵害，而以系爭終止行為為侵權行為，已無所據。
⒉系爭終止行為並不會造成郭俞宏受有繳納裁減續保勞保費之損
害，郭俞宏主張之系爭終止行為之侵權行為原因事實，難認與裁減續保勞保費之損失有相當因果關係。
①按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間
有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院101年度台上字第443號判決參照）。
②經查，勞工保險被保險人參加保險，年資合計滿15年，被裁減
資遣而自願繼續參加勞工保險者，由原投保單位為其辦理參加普通事故保險，至符合請領老年給付之日止，固為勞工保險條例第9條之1所規定。然並非強制要求經解僱之勞工納入保險，而係由勞工自行考量選擇。因此，雇主終止勞動契約後，並不當然伴隨勞工必會選擇依此規定裁減續保而繳納保費，其繳納保費要屬勞工以自己之意願自行繳納。是要難認被告違法解僱後，通常情形下必然會導致郭俞宏此等損害，而認兩者間有相當因果關係。
③退步言之，此等損害必定係於雇主一併申報勞工停止勞工保險
始可能發生，並非單純以系爭終止行為解僱郭俞宏即可產生此等損害。是郭俞宏以被告系爭終止行為違法為此等請求之原因事實，據以主張，要非有據。
⒊綜上，郭俞宏以系爭終止行為為侵權行為，並依侵權行為規定
，請求被告賠償其於資遣後所繳納之裁減續保保費，要屬無據，不能准許。則原列爭點㈣⒊即損害金額應為若干，可否損益相抵乙節，自無再與審究之必要，併此敘明。
從而，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自10
2年1月3日按月於每月最後1個銀行營業日給付郭俞宏薪資
6萬6000元；給付白朝元9萬6800元，並於每年6月及12月份加倍給付，及自各期應給付日翌日至清償日加計年息5％計算之利息。另請求被告應自101年10月20日起按月為郭俞宏提撥6066元；自101年11月28日起按月為白朝元提撥8550元至原告各自之勞工退休金專戶，直至原告各自回復原職止，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，要屬無據，不能准許，應予駁回。
兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核
原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
本院並依職權諭知由兩造依勝敗之比例負擔訴訟費用。
本件之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟
資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事
訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年6月30日
民事第二庭法官王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月30日
書記官陳琬婷